APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. TERMO INICIAL COM O ATO DE APOSENTADORIA. PRECEDENTES DO STJ. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR FÉRIAS NÃO GOZADAS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência consolidada do STJ, “não tendo a Administração negado expressamente o direito pleiteado pelo Servidor, o termo inicial do prazo prescricional para pleitear férias não gozadas se inicia somente por ocasião da aposentadoria, mesmo que ele ainda se encontre em atividade” (AgRg no AREsp 509.554/RJ). 2. Nos termos do entendimento cristalizado pelo STF, o servidor público tem direito à indenização pelo Estado em relação a benefícios não gozados, quando indeferidos por interesse do serviço, sendo legítimo o ressarcimento, seja com fundamento na teoria da responsabilidade civil do Estado, seja com esteio na vedação ao enriquecimento sem causa da Administração (RE 588.937-AgR). 3. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que “é desnecessária a comprovação de que as férias e a licença-prêmio não foram gozadas por necessidade do serviço, já que o não-afastamento do empregado abrindo mão de um direito, estabelece uma presunção em seu favor” (REsp 719401/SP). 4. O ônus de comprovar que o servidor efetivamente usufruiu dos períodos de férias e que houve o adimplemento de suas obrigações é da Administração Pública, por força do art. 373, II, do CPC/2015, segundo o qual “o ônus da prova incumbe: (…) II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”. 5. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0821210-40.2018.8.18.0140 - Relator: FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 04/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0821210-40.2018.8.18.0140

APELANTE: EVERARDO DE OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamante: MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA  (OAB/PI nº 16.161)

APELADO: FUNDAÇÃO PIAUÍ PREVIDENCIA, FUNDAÇÃO PIAUÍ PREVIDÊNCIA., ESTADO DO PIAUÍ (PI)

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO

 

 

EMENTA

 

 

 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por EVERARDO DE OLIVEIRA, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais, movida em face de ESTADO DO PIAUÍ e FUNDAÇÃO PIAUÍ PREVIDÊNCIA, indeferiu a gratuidade justiça ao Autor e julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, por entender que “o autor não comprovou que possui férias adquiridas e não gozadas durante seu tempo de serviço militar junto ao Estado, razão pela qual não faz jus à percepção da conversão em pecúnia das férias adquiridas e não gozadas” (id. 2030485, p. 07).

APELAÇÃO CÍVEL (id. 2030504): nas razões recursais, o Autor, ora Apelante, aduziu que: i) as custas processuais são elevadas (R$ 9.206,97) e não possui condições financeiras para arcar com tal ônus, pelo que lhe deve ser deferida a gratuidade; ii) trabalhou na polícia militar durante 31 (trinta e um) anos; iii) apresentou certidão do referido órgão informando que foram encontrados 10 (dez) períodos de férias e 20 (vinte) dias efetivamente gozadas, não havendo informações quanto aos demais períodos que possibilitem indicar se houve o gozo ou não; iv) é dever unilateral do Estado comprovar que o servidor gozou das férias e licenças, pois esse não tem como controlar e realizar os registros necessários; v) os requeridos não impugnaram as férias e licenças que o autor deixou de gozar, o que atrai a incidência da presunção de veracidade prevista no art. 341 do CPC/2015; vi) não houve prescrição, tendo em vista que o prazo prescricional se iniciou com a passagem do autor para a reserva remunerada, o que ocorreu somente em 2017; vii) os tribunais superiores reconhecem o direito de conversão de férias não gozadas em pecúnia.

Diante disso, requereu o conhecimento e provimento do recurso, a fim de que sejam deferidos os pedidos da exordial.

CONTRARRAZÕES (ID. 2030509): instado a se manifestar, o ente público presentou suas contrarrazões, nas quais argumenta que: i) deve ser mantido o indeferimento da gratuidade, haja vista que o autor é aposentado com proventos de R$ 19.394,76; ii) a pretensão está prescrita, pois ultrapassado o prazo de 05 (cinco anos); iii) o Autor já recebeu o adicional por todos os períodos de férias que pretende converter em pecúnia; iv) não houve comprovação de assiduidade ao trabalho; v) os instrumentos normativos estaduais não garantem o direito à indenização de benefício adquirido e não gozado quando a aposentadoria for voluntária, somente no caso de aposentadoria compulsória ou por invalidez (art. 72 do Estatuto dos Servidores). Pugnou, por fim, pelo improvimento do recurso.

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO (id. 4975265): instado a se manifestar, o Parquet de segundo grau se posicionou pela ausência de interesse público primário que justifique a sua intervenção no feito.

PONTOS CONTROVERTIDOS: são pontos controvertidos no presente recurso: i) a gratuidade da justiça; ii) a configuração, ou não, da prescrição; ii) o direito do Recorrente às verbas pleiteadas.

É o relatório.

 

VOTO

 

 

I. DO CONHECIMENTO

De saída, verifico que o presente recurso é cabível, uma vez que ajuizado em face de sentença, nos termos do art. 1.009 do CPC.

Além disso, constato que o recurso foi ajuizado tempestivamente por parte legítima e interessada. Outrossim, ante a declaração de hipossuficiente do Apelante e o elevado valor do preparo, defiro o pedido de gratuidade somente para este recurso, como permite o art. 98, §5, do CPC/2015, por entender que se faz necessária a ampliação do acesso à justiça.

Isto posto, conheço a Apelação Cível em comento.

II. DO MÉRITO

II.1 – DA PRESCRIÇÃO

Já quanto ao mérito, o Estado do Piauí arguiu que deve ser reconhecida a prescrição da conversão em pecúnia dos períodos de férias não gozadas antecedentes aos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação.

Argumenta que a relação jurídica em observância é de trato sucessivo, motivo pelo qual, aplicando-se o prazo quinquenal previsto no art. 3º do Dec. 20.910/32, já houve prescrição dos valores anteriores a 19-09-2013, posto que a ação foi interposta em setembro de 2018.

A respeito do tema, assim dispõe a Súmula 85 do STJ:

Súmula 85. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.

À vista disso, a controvérsia em análise é a definição da natureza da relação jurídica posta em litígio, uma vez que a distinção entre fundo de direito e relação de trato sucessivo resulta em uma aplicação diferenciada do instituto da prescrição.

No debate ocorrido no julgamento do REsp 208.929/RJ, o Min. Moreira Alves teceu importantes esclarecimentos a respeito da aludida controvérsia, ipsis litteris:

"Fundo de direito é a expressão utilizada para significar que o direito de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou os direitos a modificações que se admitem com relação a esta situação jurídica fundamental, como reclassificações, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de serviço, direito a gratificação por prestação de serviço especial, etc. A pretensão do fundo de direito prescreve, em direito administrativo, em cinco anos a partir da data da violação dele, pelo seu não reconhecimento inequívoco. Já o direito a receber as vantagens pecuniárias decorrente dessa situação jurídica fundamental ou de suas modificações ulteriores é mera conseqüência daquele, e sua pretensão, que diz respeito ao quantum, renasce cada vez que este é devido (dia a dia, mês a mês, ano a ano, conforme a periodicidade em que é devido o seu pagamento), e, por isso, se restringe as prestações vencidas há mais de cinco anos”.

Nas situações como a do caso em comento, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a indenização por férias não usufruídas constitui fundo de direito e, não tendo a Administração negado expressamente o direito ao gozo de férias, o termo inicial prescricional para pleitear tal indenização inicia-se com o ato de aposentadoria do servidor:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. COBRANÇA DE FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL QUE SE INICIA NO ATO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO DEVIDA A SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DESPROVIDO.

1. O colendo Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que tanto o Servidor aposentado quanto o ainda em atividade fazem jus à indenização por férias não gozada, uma vez que deixaram de usufruir, no período adequado, seu direito a férias por vontade da própria Administração.

2. A própria Administração optou em privar o Servidor por período superior ao permitido na legislação estadual do gozo de suas férias anuais, comprometendo sua saúde e desvirtuando a finalidade do instituto. Assim, embora ainda se possa desfrutar do direito, não se pode negar que a saúde física, psíquica e mental do Servidor ficou afetada, sobretudo pela quantidade de períodos acumulados em prol da Administração, devendo, portanto, ser indenizado.

3. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte Superior, não tendo a Administração negado expressamente o direito pleiteado pelo Servidor, o termo inicial do prazo prescricional para pleitear férias não gozadas se inicia somente por ocasião da aposentadoria, mesmo que ele ainda se encontre em atividade.

4. Agravo Regimental do ESTADO DO RIO DE JANEIRO desprovido.

(AgRg no AREsp 509.554/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 26/10/2015)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MAGISTRADO INATIVO. LICENÇA-PRÊMIO E FÉRIAS NÃO GOZADAS. DECRETO N. 20.910/32.

PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO DEVIDA.

1. A discussão gira em torno da ocorrência da prescrição do fundo de direito à pretensão de requerer o pagamento de indenização por licença-prêmio e férias não-gozadas, relativas a cargo público exercido em momento anterior ao ingresso na magistratura.

2. O Órgão o qual integrava o postulante reconheceu, administrativamente, o direito adquirido aos benefícios, os quais foram transplantados ao novo cargo assumido, de modo que não há falar em desconsideração das vantagens, ainda que decorrentes do exercício de outro cargo público.

3. O posicionamento consignado no acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional, na hipótese, tem início com a aposentadoria do interessado.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1189375/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 19/10/2015)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. MOMENTO DA APOSENTADORIA.

1. Conforme precedentes desta Corte Superior, a contagem do prazo prescricional, nas ações em que se discute o direito à indenização por férias não gozadas, tem início com o ato de aposentadoria do servidor.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 391.479/BA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 16/09/2014)

In casu, o documento de id 2030464 – p. 02 indica que o Recorrente se aposentou em 20-02-2017, ao passo que a demanda foi proposta em 19-09-2018, de maneira que não há a ocorrência de prescrição, visto que a ação foi ajuizada dentro do prazo quinquenal.

Logo, afasto a preliminar de prescrição.

II.2 – DO DIREITO À INDENIZAÇÃO POR FÉRIAS E LICENÇAS NÃO USUFRUÍDAS

Quanto ao pedido de indenização, é notório que o direito a férias com acréscimo mínimo de um terço da remuneração normal para o policial militar possui fundamento constitucional:

Constituição Federal de 1988

 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[…]

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

[…]

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

[…]

VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV, bem como, na forma da lei e com prevalência da atividade militar, no art. 37, inciso XVI, alínea "c".

Por sua vez, o art. 65 do Estatuto dos Policiais Militares do Estado do Piauí dispõe que “a licença especial é a autorização para afastamento total do serviço, relativa a cada decênio de tempo de efetivo serviço prestado, concedida ao policial-militar que a requerer, sem que implique em qualquer restrição para a sua carreira”:

Lei Estadual nº 3.808/1981 – Estatuto dos Policias Militares do Estado do Piauí

Art. 65 – A licença especial é a autorização para afastamento total do serviço, relativa a cada decênio de tempo de efetivo serviço prestado, concedida ao policial-militar que a requerer, sem que implique em qualquer restrição para a sua carreira.

§ 1º - A licença especial tem a duração de 06 (seis) meses, a ser gozado de uma só vez, podendo ser parcelada em 02 (dois) ou 03 (três) meses por ano civil, quando solicitado pelo interessado e julgado conveniente pelo Comandante – Geral da Corporação.

Firmada essas premissas, consigno que, conforme registrado na certidão emitida pela Diretoria de Gestão de Pessoas da Polícia Militar do Piauí (ID 2030463, p. 01-02), não há registro de que o Recorrente tenha usufruído o equivalente a 12 períodos de férias (anos de 1992, 1993, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2005 e 2008), além de 10 (dez) dias em 2003, 10 (dez) dias em 2004 e 20 (vinte) dias em 2011. Também se observa que deixou de usufruir um período de licença prêmio.

No âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é entendimento consolidado que “é assegurada ao servidor público a conversão de férias não gozadas ou de outros direitos de natureza remuneratória em indenização pecuniária, dada a responsabilidade objetiva da Administração Pública em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa” (ARE 721001 RG/RJ):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 2. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. 3. CONVERSÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS – BEM COMO OUTROS DIREITOS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA – EM INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA, POR AQUELES QUE NÃO MAIS PODEM DELAS USUFRUIR. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO. 4. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PARA REAFIRMAR A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
(ARE 721001 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-044 DIVULG 06-03-2013 PUBLIC 07-03-2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONVERSÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS EM PECÚNIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da Constituição Federal). 2. O entendimento desta Suprema Corte alinha-se no sentido de que o servidor público tem direito à conversão em pecúnia de férias não gozadas, com fundamento na vedação ao enriquecimento sem causa da Administração Pública. 3. In casu, a Turma Recursal deu parcial provimento ao recurso inominado interposto pelo Estado, apenas para afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios e reduzir o percentual de juros aplicável ao caso, mantendo, no mais, a sentença em que se julgara procedente o pedido de condenação do réu ao pagamento, a título de ressarcimento, pelas férias não gozadas, referentes ao período de 2003 a 2008. 4. Agravo regimental desprovido.

(ARE 662624 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 12-11-2012 PUBLIC 13-11-2012)

A referida tese vem sendo adotada também por este Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. LICENÇA ESPECIAL E FÉRIAS NÃO GOZADAS. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que o termo inicial do prazo prescricional para exigir indenização em face da Fazenda Pública se dá com a concessão da aposentadoria do servidor. 2. As licenças especiais e férias não gozadas devem ser convertidas em pecúnia devido à vedação ao enriquecimento sem causa da Administração Pública. Recuso conhecido e improvido. Decisão unânime.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2016.0001.012645-3 | Relator: Des. Brandão de Carvalho | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 11/10/2018)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PROCESSO DE ORIGEM. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. POLICIAL MILITAR. FÉRIAS NÃO GOZADAS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DO MOTIVO QUE ENSEJOU O ADIAMENTO DA FRUIÇÃO DOS PERÍODOS DE FÉRIAS. DEVER DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRESUNÇÃO DE QUE A AUSÊNCIA DE GOZO SE DEU NO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO OU POR IMPERIOSA NECESSIDADE DO SERVIÇO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. RECURSOS CONHECIDOS, SENDO A 1ª APELAÇÃO IMPROVIDA E A 2ª APELAÇÃO PROVIDA, PARA REFORMAR A SENTENÇA DE 1º GRAU.

I- O dever de regulamentar as férias dos policiais militares, instituído por lei, abrange não apenas a definição do período de concessão, mas também, o controle dos períodos gozados pelo servidor, bem como o registro do motivo que ensejou o seu adiamento ou não fruição, não competindo ao servidor a fiscalização de tal dever que, uma vez não cumprido, gera a presunção de que a não fruição do período de férias se implementou por força de necessidade do serviço, mormente se não houve a comprovação nestes autos, por parte do 1º Apelante, de que a sua suspensão decorreu de expresso pedido do 1º Apelado.

II- Tendo a Administração se aproveitado, no cumprimento de seu mister, do trabalho prestado pelo servidor no período em que deveria ter usufruído suas férias, tal fato, de per si, é circunstância suficiente para legitimar o pleito indenizatório.

III- In casu, infere-se que nada obsta que se reconheça o dever indenizatório do Estado do Piauí, com fundamento na vedação do enriquecimento sem causa da Administração e na responsabilidade civil do Estado, visto que não pode ele se beneficiar da arbitrária supressão do direito ao gozo de férias do servidor público, no respectivo período legal concessivo, sem lhe conceder nenhum tipo de contraprestação, conforme entendimento pacificado pelo STF, nos seguintes precedentes: ARE 718547, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 06.08.2013; AI-AgR 768.313, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 18.12.2009; RE 197.640, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 18.6.1999; e RE-AgR 324.880, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJ 10.3.2006.

IV- Logo, à falência de comprovação do motivo de os supostos períodos de férias não terem sido gozados pelo 2º Apelante, por parte do 2º Apelado, descumprindo dever imposto pela legislação estadual, impende-se reconhecer a presunção de que a ausência de gozo se deu no interesse da Administração, que assegura ao servidor público a conversão de férias não gozadas em indenização pecuniária, haja vista a responsabilidade objetiva da Administração Pública, em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa, inferindo-se daí o desacerto em que incorreu a sentença recorrida ao excluir os períodos de férias pertinentes aos anos de 2004 à 2010.

V- Recursos conhecidos, para negar provimento à 1ª Apelação e dar provimento à 2ª Apelação.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.012830-9 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 07/02/2019)

APELAÇÃO – DIREITO ADMINISTRATIVO - DIREITO CONSTITUCIONAL - PROCESSO CIVIL - POLICIAIS MILITARES - FÉRIAS E LICENÇAS-PRÊMIO NÃO GOZADAS – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA - PRAZO PRESCRICIONAL - INÍCIO DO CÔMPUTO COM O ATO DA APOSENTADORIA - INDENIZAÇÃO DEVIDA - CONVERSÃO EM PECÚNIA - VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – RECURSO NÃO PROVIDO

1. O Superior Tribunal de Justiça tem pacífico entendimento no sentido de que a prazo prescricional do direito de pleitear indenizações referentes a licenças-prêmio e férias não fruídas tem início com o ato de aposentadoria do servidor interessado.

2. Possibilidade de conversão, em pecúnia, de férias não gozadas por servidor público, tendo em vista a vedação ao enriquecimento ilícito por parte da administração pública.

3. O artigo 373 do Código de Processo Civil, bem delimita que “[o] ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;” e “ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

4. Recurso conhecido e não provido.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2016.0001.009681-3 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 11/04/2018)

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que “é desnecessária a comprovação de que as férias e a licença-prêmio não foram gozadas por necessidade do serviço, já que o não-afastamento do empregado abrindo mão de um direito, estabelece uma presunção em seu favor” (REsp 719401/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 07.11.2005, p. 229).

Ressalte-se que, apesar de constar na referida certidão que “não foram localizados registros suficientes que possibilitem garantir que os mesmos foram usufruídos, bem como não há como afirmar que não o foram” (id. 2030463, p. 02), não é suficiente para afastar o direito do Recorrente.

Isso porque, na hipótese, o ônus de comprovar que o servidor efetivamente usufruiu dos períodos de férias e que houve o adimplemento de suas obrigações é da Administração Pública, por força do art. 373, II, do CPC/2015, segundo o qual “o ônus da prova incumbe: (…) II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

Nesse mesmo sentido, são os seguintes precedentes dos tribunais pátrios:

APELAÇÃO. MUNICÍPIO DE CARUARU. SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS. DIREITOS CONSTITUCIONAIS. VERBAS SOCIAIS NÃO PAGAS. ÔNUS DA PROVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. I - O percebimento do décimo terceiro e das férias simples, integrais ou proporcionais, acrescidas de um terço é devido a todos os servidores públicos, independentemente da natureza de seu vínculo com a Administração Pública. Esses direitos são garantidos pela vigente Constituição Federal, conforme os arts. 7º e 39, § 3º, CF, respeitada a prescrição quinquenal. II - Nos casos de ação de cobrança de verbas salariais é ônus do Município provar a ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo que afaste o direito do servidor ao recebimento das verbas salariais pleiteadas, como determina o art. 373 do NCPC. III - Não provimento. Decisão unânime.

(TJ-PE - AC: 5376925 PE, Relator: Democrito Ramos Reinaldo Filho, Data de Julgamento: 24/10/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 01/11/2019)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR COMISSIONADO. PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO E FÉRIAS. OBRIGAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DO RÉU. APLICAÇÃO DO ART. 373, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1.Os servidores públicos contratados para exercer cargo comissionado, quando dispensados, têm direito às parcelas relativas a salários, décimo terceiro, férias acrescidas do terço e demais direitos sociais expressamente estendidos aos servidores públicos pela Constituição Federal/88. 2."O servidor público ocupante de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, na forma do art. 37, II e V, da Constituição Federal, ao ser exonerado, possui o direito a receber, 13º salário e o adicional de férias, afora a indenização pelas férias não gozadas, na forma do art. 39, § 3º e art. 7º, VIII e XVII, da Constituição Federal. Portanto, repise-se que a jurisprudência nacional tem consolidado o entendimento que servidor público ocupante de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, na forma do art. 37, II e V, da Constituição Federal, quando dispensado, possui apenas o direito a receber, 13º salário e o adicional de férias, afora a indenização pelas férias não gozadas, na forma do art. 39, § 3º e art. 7º, VIII e XVII, da Constituição Federal, Precedentes" (TJCE – Apelação Cível nº 0011496-62.2013.8.06.0055, Relator o Desembargador Inácio de Alencar Cortez Neto, 3ª Câmara de Direito Público, julgada em 31/08/2020) 3.É da municipalidade o ônus de demonstrar que está quite com suas obrigações perante o servidor, uma vez que incumbe ao réu comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Inteligência do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil. 4.Não restando comprovado nos autos que houve o efetivo pagamento do 13º salário e férias pleiteadas, deverão estas ser pagas pelo Município, sob pena de enriquecimento ilícito. 5.Reexame conhecido e desprovido. Sentença mantida, em consonância com o parecer ministerial. ACÓRDÃO ACORDA a 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por uma de suas turmas julgadoras, por unanimidade, em conhecer da Remessa Necessária, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, 5 de outubro de 2020.

(TJ-CE - Remessa Necessária Cível: 00026315020188060160 CE 0002631-50.2018.8.06.0160, Relator: ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES, Data de Julgamento: 05/10/2020, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 05/10/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. POLICIAL MILITAR. INATIVIDADE. FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS. CONCESSÃO E / OU PAGAMENTO DAS FÉRIAS. ÔNUS DA PROVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE DA PROVA. DECLARAÇÃO EMITIDA PELA POLÍCIA MILITAR. AUSÊNCIA DE DADOS QUANTO AO USUFRUTO DAS FÉRIAS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. LICENÇAS ESPECIAIS NÃO USUFRUÍDAS. CONVERSÃO EM PECÚNIA. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. DATA DA INATIVIDADE / RESERVA. AÇÃO MANEJADA DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. - O policial militar que por ocasião da inatividade possuía direito à períodos de férias não usufruídos deve ser indenizado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Precedente: ARE 721.001-RG, RJ - RIO DE JANEIRO EMB.DECL. NA REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator (a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 28/08/2014 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-218 DIVULG 05-11-2014 PUBLIC 06-11-2014 REPUBLICAÇÃO: DJe-102 DIVULG 29-05-2015 PUBLIC 01-06-2015 - Incumbe à Administração Pública comprovar o usufruto dos períodos de férias e / ou o respectivo pagamento, em virtude de dispor de privilégio nos meios de obtenção da prova, pelo princípio da disponibilidade da prova - Havendo direito subjetivo às licenças especiais decorrente de lei com o devido lapso temporal de serviço e não usufruídas quando da passagem para inatividade do policial militar devem ser convertidas em pecúnia - O termo inicial da prescrição quinquenal do Decreto 20.910/32 para pagamento de férias e licença especial não usufruídas se dá a partir da aposentadoria / inatividade do policial militar. - RECURSO NÃO PROVIDO.

(TJ-AM - AC: 06453328620198040001 AM 0645332-86.2019.8.04.0001, Relator: Aristóteles Lima Thury, Data de Julgamento: 17/08/2020, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 17/08/2020)

À vista disso, a medida que ora se impõe é o provimento do presente recurso, com a consequente reforma da sentença apelada, para condenar o Apelado ao pagamento de indenização ao Recorrente, correspondente: i) aos períodos de férias dos anos de 1992, 1993, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2005 e 2008, bem como 10 (dez) dias em 2003, 10 (dez) dias em 2004 e 20 (vinte) dias em 2011, todos acrescidos do terço constitucional equivalente; ii) a um período de licença prêmio, relativa aos anos de 2006/2016.

Deixo de fixar o percentual de honorários devidos, tendo em vista que, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC/2015, nas causas envolvendo a Fazenda Pública, “não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado”.

III. CONCLUSÃO

Convicto nas razões expostas, defiro a gratuidade para o processamento do recurso em favor do Apelante e conheço a Apelação Cível em comento; no mérito, dou-lhe provimento para: i) condenar o Estado do Piauí ao pagamento de indenização ao Recorrente, correspondente: a) aos períodos de férias dos anos de 1992, 1993, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2005 e 2008, bem como 10 (dez) dias em 2003, 10 (dez) dias em 2004 e 20 (vinte) dias em 2011, todos acrescidos do terço constitucional equivalente; b) a um período de licença prêmio, relativa aos anos de 2006/2016; ii) condenar o Recorrido ao pagamento de honorários sucumbenciais e recursais aos causídicos do Recorrente, cujos percentuais sobre o valor da condenação devem ser fixados na liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC/2015.

É como voto.

Teresina-PI data e assinatura no sistema.

 

 

DES. FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO

RELATOR