EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1º APELANTE: APELAÇÃO DE DANIEL RICARDO DA LUZ. DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RECONHECIDAS EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO ACUSADO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. SÚMULA 630 DO STJ. TRÁFICO INTERESTADUAL. ART. 40, V DA LEI Nº 11.343/2006. FRAÇÃO DE AUMENTO JUSTIFICADA. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL JÁ REALIZADA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA ATINENTE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 2ª APELANTE: APELAÇÃO DE ISYDRHA HEMANUELLY SALLES OLIVEIRA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PREJUDICADO. DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RECONHECIDAS EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTADO AFASTAMENTO DA MINORANTE. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 3º APELANTE: APELAÇÃO DE ANTÔNIO CARLOS DE JESUS QUIRINO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RECONHECIDAS EM JUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA PERSONALIDADE DO AGENTE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DESCABIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Apelação de Daniel Ricardo da Luz Das circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo. Os ANTECEDENTES CRIMINAIS foram valorados corretamente, tendo em vista que o réu tem sentença penal transitada em julgado nos autos criminais nº 0008418-15.2003.8.18.0140, o que justifica o aumento da pena-base. O LAUDO DE EXAME PERICIAL informa que foram apreendidos 1.941 kg (um quilograma e novecentos e quarenta e um gramas) de cocaína e 28.825 kg (vinte e oito quilogramas e oitocentos e vinte e cinco gramas) de maconha, expondo a relevante quantidade de drogas ao considerar que as porções para consumo são fracionadas em poucas gramas. No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base. Da confissão espontânea do acusado na segunda fase da dosimetria da pena. Súmula 630 do STJ. Em que pese o argumento defensivo ao invocar a Súmula 545 do STJ, afirmando que a confissão do apelante foi utilizada para a formação do julgado, declaro que a tese não merece prosperar. Do tráfico interestadual. Art. 40, V da Lei 11.343/2006. Prova inequívoca do tráfico interestadual. Fração de aumento justificada. No caso em análise, não há que se falar em redução da causa aumentativa de pena decorrente do tráfico interestadual (art. 40, V, da Lei nº 11.343/06), do patamar máximo de 2/3 (dois terços) para o mínimo de 1/6 (um sexto), já que a fração de 2/3 (dois terços) estabelecida no édito condenatório levou em consideração a maior proximidade do réu em realizar a consumação do delito e a efetiva transposição da fronteira. Da restituição do veículo apreendido. Em princípio, os bens apreendidos não deverão ser restituídos antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, se ainda interessarem ao processo penal. Compulsando os autos, restou evidente em consonância com os testemunhos dos agentes policiais, que o aludido veículo estava sendo utilizado para a prática de atividades ilícitas relacionadas ao tráfico interestadual de entorpecentes, para dar continuidade ao transporte da droga transportada e realizar a entrega ao destinatário. Constata-se, portanto, não ser cabível a restituição do bem apreendido, quando este interessar ao processo, como ocorre no caso em exame. Da detração penal. No caso em apreço, mostra-se que o juiz sentenciante já aplicou a detração penal, inexistindo motivo para alteração da sentença neste ponto. Ainda, não é demais lembrar que as alterações trazidas pela Lei nº 12.736/2012 não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984. 7. Da concessão do benefício da justiça gratuita. Matéria atinente ao juízo da execução. In casu, deve-se pontuar que, além de não ter comprovado a precariedade da sua condição financeira, o apelante constituiu advogado particular para patrocinar sua defesa. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem lastra jurisprudência asseverando que o pedido de isenção ao pagamento das custas deve ser dirigido ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento. Apelação de Isydrha Hemanuelly Sales Oliveira Da absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação da apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. Da absolvição do crime de associação para o tráfico. No que se refere à pretensão de absolvição do crime de Associação para o tráfico, este resta prejudicado, vez que, numa simples leitura da sentença, verifica-se que o Juízo primevo absolveu a ré do citado delito. O LAUDO DE EXAME PERICIAL informa que foram apreendidos 1.941 kg (um quilograma e novecentos e quarenta e um gramas) de cocaína e 28.825 kg (vinte e oito quilogramas e oitocentos e vinte e cinco gramas) de maconha, expondo a relevante quantidade de drogas ao considerar que as porções para consumo são fracionadas em poucas gramas. No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base. Tráfico privilegiado. In casu, considerando a fundamentação utilizada e após detalhado exame do acervo probatório amealhado aos autos, denota-se que o modus operandi empregado na prática do delito em espécie também indica a dedicação da apelante à atividade criminosa, possibilitando, assim, concluir que não se trata de sujeito que adere ao tráfico apenas de maneira esporádica. Isso posto, a apelante não faz jus à redução da pena pelo reconhecimento da minorante. Alteração de regime. Observa-se, assim, que o regime inicial de cumprimento da pena resultou da análise das circunstâncias judiciais do caso, em conformidade com o que determina o §2 e §3 do artigo 33 do Código Penal, devendo a decisão ser mantida intacta. Apelação de Antônio Carlos de Jesus Quirino Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação da apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito. Personalidade: O fundamento utilizado pelo julgador de piso é insuficiente para exasperar a pena-base. Os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Em vista disso, AFASTO a valoração negativa com base nesta circunstância judicial. O LAUDO DE EXAME PERICIAL informa que foram apreendidos 1.941 kg (um quilograma e novecentos e quarenta e um gramas) de cocaína e 28.825 kg (vinte e oito quilogramas e oitocentos e vinte e cinco gramas) de maconha, expondo a relevante quantidade de drogas ao considerar que as porções para consumo são fracionadas em poucas gramas. No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base. Inaplicabilidade da minorante. O juiz a quo demonstrou que o apelante não fazia jus à minorante do tráfico privilegiado ao considerar que este se dedicava à atividade criminosa. Impossibilidade de enquadrá-lo na regra prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0712876-07.2019.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 06/06/2022 )

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1º APELANTE: APELAÇÃO DE DANIEL RICARDO DA LUZ. DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RECONHECIDAS EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO ACUSADO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. SÚMULA 630 DO STJ. TRÁFICO INTERESTADUAL. ART. 40, V DA LEI Nº 11.343/2006. FRAÇÃO DE AUMENTO JUSTIFICADA. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL JÁ REALIZADA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA ATINENTE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 2ª APELANTE: APELAÇÃO DE ISYDRHA HEMANUELLY SALLES OLIVEIRA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PREJUDICADO. DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RECONHECIDAS EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTADO AFASTAMENTO DA MINORANTE.  ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 3º APELANTE: APELAÇÃO DE ANTÔNIO CARLOS DE JESUS  QUIRINO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RECONHECIDAS EM JUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA PERSONALIDADE DO AGENTE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DESCABIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação de Daniel Ricardo da Luz

1. Das circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo. Os ANTECEDENTES CRIMINAIS foram valorados corretamente, tendo em vista que o réu tem sentença penal transitada em julgado nos autos criminais nº 0008418-15.2003.8.18.0140, o que justifica o aumento da pena-base. 

2. O LAUDO DE EXAME PERICIAL informa que foram apreendidos 1.941 kg (um quilograma e novecentos e quarenta e um gramas) de cocaína e 28.825 kg (vinte e oito quilogramas e oitocentos e vinte e cinco gramas) de maconha, expondo a relevante quantidade de drogas ao considerar que as porções para consumo são fracionadas em poucas gramas. No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

3. Da confissão espontânea do acusado na segunda fase da dosimetria da pena. Súmula 630 do STJ. Em que pese o argumento defensivo ao invocar a Súmula 545 do STJ, afirmando que a confissão do apelante foi utilizada para a formação do julgado, declaro que a tese não merece prosperar.

4. Do tráfico interestadual. Art. 40, V da Lei 11.343/2006. Prova inequívoca do tráfico interestadual. Fração de aumento justificada. No caso em análise,  não há que se falar em redução da causa aumentativa de pena decorrente do tráfico interestadual (art. 40, V, da Lei nº 11.343/06), do patamar máximo de 2/3 (dois terços) para o mínimo de 1/6 (um sexto), já que a fração de 2/3 (dois terços) estabelecida no édito condenatório levou em consideração a maior proximidade do réu em realizar a consumação do delito e a efetiva transposição da fronteira. 

5. Da restituição do veículo apreendido. Em princípio, os bens apreendidos não deverão ser restituídos antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, se ainda interessarem ao processo penal. Compulsando os autos, restou evidente em consonância com os testemunhos dos agentes policiais, que o aludido veículo estava sendo utilizado para a prática de atividades ilícitas relacionadas ao tráfico interestadual de entorpecentes,  para dar continuidade ao transporte da droga transportada e realizar a entrega ao destinatário. Constata-se, portanto, não ser cabível a restituição do bem apreendido, quando este interessar ao processo, como ocorre no caso em exame. 

6. Da detração penal. No caso em apreço, mostra-se que o juiz sentenciante já aplicou a detração penal, inexistindo motivo para alteração da sentença neste ponto. Ainda, não é demais lembrar que as alterações trazidas pela Lei nº 12.736/2012 não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984.

7. Da concessão do benefício da justiça gratuita. Matéria atinente ao juízo da execução. In casu, deve-se pontuar que, além de não ter comprovado a precariedade da sua condição financeira, o apelante constituiu advogado particular para patrocinar sua defesa. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem lastra jurisprudência asseverando que o pedido de isenção ao pagamento das custas deve ser dirigido ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Apelação de Isydrha Hemanuelly Sales Oliveira

1. Da absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação da apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. Da absolvição do crime de associação para o tráfico. No que se refere à pretensão de absolvição do crime de Associação para o tráfico, este resta prejudicado, vez que, numa simples leitura da sentença, verifica-se que o Juízo primevo absolveu a ré do citado delito.

3. O LAUDO DE EXAME PERICIAL informa que foram apreendidos 1.941 kg (um quilograma e novecentos e quarenta e um gramas) de cocaína e 28.825 kg (vinte e oito quilogramas e oitocentos e vinte e cinco gramas) de maconha, expondo a relevante quantidade de drogas ao considerar que as porções para consumo são fracionadas em poucas gramas. No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

4. Tráfico privilegiado. In casu, considerando a fundamentação utilizada e após detalhado exame do acervo probatório amealhado aos autos, denota-se que o modus operandi empregado na prática do delito em espécie também indica a dedicação da apelante à atividade criminosa, possibilitando, assim, concluir que não se trata de sujeito que adere ao tráfico apenas de maneira esporádica. Isso posto, a apelante não faz jus à redução da pena pelo reconhecimento da minorante.

5. Alteração de regime. Observa-se, assim, que o regime inicial de cumprimento da pena resultou da análise das circunstâncias judiciais do caso, em conformidade com o que determina o §2 e §3 do artigo 33 do Código Penal, devendo a decisão ser mantida intacta.

Apelação de Antônio Carlos de Jesus Quirino

1. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação da apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito.

2. Personalidade: O fundamento utilizado pelo julgador de piso é insuficiente para exasperar a pena-base. Os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Em vista disso, AFASTO a valoração negativa com base nesta circunstância judicial.

3. O LAUDO DE EXAME PERICIAL informa que foram apreendidos 1.941 kg (um quilograma e novecentos e quarenta e um gramas) de cocaína e 28.825 kg (vinte e oito quilogramas e oitocentos e vinte e cinco gramas) de maconha, expondo a relevante quantidade de drogas ao considerar que as porções para consumo são fracionadas em poucas gramas. No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

4. Inaplicabilidade da minorante. O juiz a quo demonstrou que o apelante não fazia jus à minorante do tráfico privilegiado ao considerar que este se dedicava à atividade criminosa. Impossibilidade de enquadrá-lo na regra prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO aos recursos interpostos por DANIEL RICARDO DA LUZ e por ISYDRHA HEMANUELLY SALES OLIVEIRA e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pela defesa do Apelante ANTÔNIO CARLOS DE JESUS QUIRINO, a fim de redimensionar a pena definitiva para 7 (sete) anos de reclusão, em regime, semi-aberto, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por DANIEL RICARDO DA LUZ, ISYDRHA HEMANUELLY SALLES OLIVEIRA e ANTÔNIO CARLOS DE JESUS QUIRINO, qualificados e representados nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0001387-16.2018.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que condenou os réus: DANIEL RICARDO DA LUZ à pena de 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 1.333 (mil, trezentos e trinta e três) dias-multa, ISYDRHA HEMANUELLY SALLES OLIVEIRA à pena de 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 971 (novecentos e setenta e um) dias-multa e ANTÔNIO CARLOS DE JESUS QUIRINO à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Os réus DANIEL RICARDO DA LUZ, ANTÔNIO CARLOS DE JESUS QUIRINO e ISYDRHA HEMANUELLY SALES OLIVEIRA foram denunciados pelo Ministério Público como incursos nas penas dos artigos 33 e 35 c/c artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal (concurso material). 

Consta da denúncia que a polícia civil recebeu informações anônimas, segundo as quais, no dia 06/03/2018, por volta de 00:50 hrs, na conhecida "Rodoviária dos Pobres", localizada na Av. João XXIII, BR 343, Bairro Planalto Uruguai, nesta capital, um homem chamado DANIEL e uma mulher chamada ISYDRHA chegariam de São Paulo em um ônibus clandestino, trazendo uma grande quantidade de drogas para Teresina-Pl.

Diante da notícia, os policiais civis se dirigiram ao local e permaneceram aguardando a chegada do ônibus. Antes que o ônibus chegasse, os agentes estatais observaram em atitude suspeita um automóvel Logan, cor branca, placa PZN 4874 e uma motocicleta Honda Bros PIH 1304 estacionados nas proximidades daquela rodoviária. Destarte, por volta de 00:50 hrs, com a chegada do ônibus da empresa TCB, oriundo de São Paulo SP, os policiais constataram que somente um homem (DANIEL) e uma mulher (ISYDRHA) desembarcaram do referido ônibus, sendo que estes transportavam uma mala de cor rosa.

Com o desembarque destas pessoas, Luís Leonardo Maciel Batista (Uber) e ANTONIO CARLOS DE JESUS QUIRINO, vulgo "DI CARLOS", que já encontravam-se na Rodoviária, o primeiro no veículo Renault Logan e o segundo na motocicleta Honda Bros, foram ao encontro do referido casal, ocasião em que Luís Leonardo pegou a mala e colocou no bagageiro do veículo Uber.

Quando os suspeitos estavam na iminência de entrar no automóvel onde foi depositada a mala, os policiais direcionaram a abordagem, constatando que no interior da mala transportada por DANIEL e ISYDRHA no ônibus advindo de São Paulo, havia 22 (vinte e dois) tabletes de maconha e 02 (duas) porções de cocaína.

Em suas razões recursais, DANIEL RICARDO DA LUZ pleiteia a reforma da sentença condenatória, requerendo: I) a aplicação da pena no mínimo legal, com o reconhecimento de bis in idem; II) o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea; III) a redução da causa de aumento de pena decorrente do tráfico interestadual (artigo 40, V, da Lei nº 11.343/06), do patamar máximo de 2/3 para o mínimo de 1/6; IV) a aplicação da detração penal; V) a restituição da moto Honda BROS, PLACA PIH 1304; e VI) a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo improvimento do apelo defensivo, para que seja mantida a sentença impugnada em todos os seus termos.

Em suas razões recursais, a defesa da apelante  ISYDRHA HEMANUELLY SALLES OLIVEIRA suscita, por sua vez, três teses basilares, a saber: I) a absolvição com base no artigo 386, incisos II, V e VII, do Código de Processo Penal; II) a absolvição do crime de associação para o tráfico; e III) a condenação na pena mínima, sendo utilizada a redução da pena do art. 33, § 4°, da Lei nº 11.343/2016, em seu patamar máximo, e que o regime inicial seja o aberto.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna para que seja mantida a condenação, assim como a negativação das circunstâncias judiciais impugnadas, a fração utilizada para exasperação da pena-base, com a consequente manutenção da sentença recorrida em todos os seus termos. 

Por último, em suas razões recursais, a defesa do apelante ANTÔNIO CARLOS DE JESUS QUIRINO pleiteia a reforma da sentença condenatória, suscitando: I) a absolvição do crime por inexistirem provas de ter concorrido para a infração penal, nos termos do artigo 386, V do CPP; subsidiariamente, II) a absolvição do crime por ausência de elementos suficientes a embasar um decreto condenatório, nos termos do art. 386, VII do CPP; III) o afastamento da circunstância judicial desfavorável no tocante à personalidade do apelante; e IV) a consideração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo improvimento do apelo defensivo, para que seja mantida, nesses pontos, a sentença impugnada.

Em fundamentados pareceres, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento dos recursos e, no mérito, pelo total improvimento dos apelos manejados pela defesa dos sentenciados DANIEL RICARDO DA LUZ, ISYDRHA HEMANUELLY SALLES OLIVEIRA e ANTÔNIO CARLOS DE JESUS QUIRINO.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos apelantes.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

DA APELAÇÃO DE DANIEL RICARDO DA LUZ

A defesa do Apelante DANIEL RICARDO DA LUZ pleiteia a reforma da sentença condenatória, requerendo: I) a aplicação da pena no mínimo legal, com o reconhecimento de bis in idem; II) o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea; III) a redução da causa de aumento de pena decorrente do tráfico interestadual (artigo 40, V, da Lei nº 11.343/06), do patamar máximo de 2/3 para o mínimo de 1/6; IV) a aplicação da detração penal; V) a restituição da moto Honda BROS, PLACA PIH 1304; e VI) a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

I) Das circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo. Impossibilidade de fixação da pena-base no mínimo legal

Sustenta o apelante que há de ser reformada a sentença condenatória, posto que o magistrado fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, considerando como desfavoráveis os antecedentes e os vetores da natureza e da quantidade de drogas apreendidas.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

A análise dos autos revela que o magistrado de primeiro grau considerou como negativos os antecedentes, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas.

Os ANTECEDENTES CRIMINAIS foram valorados corretamente, tendo em vista que o réu tem sentença penal transitada em julgado nos autos criminais nº 0008418-15.2003.8.18.0140, o que justifica o aumento da pena-base. 

Assim, os dados coligidos aos autos apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

O magistrado de primeiro grau considerou como negativos, ainda, os vetores da natureza e da quantidade de drogas apreendidas, asseverando:

“A natureza da droga é desfavorável, tendo em vista a apreensão de dois tipos. 

A quantidade da droga deve ser sopesada de forma negativa em detrimento da apreensão de 22 tabletes de maconha e 02 porções de cocaína, capazes de atender muitos usuários, em grandes proporções, entendo que deve haver uma maior repressão por parte do Estado-Juiz.”

De fato, o LAUDO DE EXAME PERICIAL informa que foram apreendidos 1.941 kg (um quilograma e novecentos e quarenta e um gramas) de cocaína e 28.825 kg (vinte e oito quilogramas e oitocentos e vinte e cinco gramas) de maconha, expondo a relevante quantidade de drogas ao considerar que as porções para consumo são fracionadas em poucas gramas.

No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA E CRACK – 33G EM 54 PORÇÕES). FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA. ENVOLVIMENTO NO TRÁFICO E COM INTEGRANTES DE FACÇÃO CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 2. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, a natureza dos entorpecentes (54 porções de cocaína e crack - 33 g), justificam o aumento de 10 meses na primeira fase da dosimetria. 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi afastada pelo acórdão em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual – envolvimento do réu com a atividade do tráfico e com integrantes de facção criminosa –, restando evidenciado que o paciente se dedica à atividade criminosa. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 668340 SC 2021/0156326-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 05/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/10/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal de origem considerou devida a imposição da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade de droga apreendida (3.824 porções de cocaína, com peso de 2.320 kg), bem como pelos maus antecedentes do réu.

2. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 720.697/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. CONHECIMENTO. TRÁFICO. PENA-BASE. AUMENTO PELA GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. ARTS. 59 DO CP E 42 DA LEI 11.343/06. QUANTUM DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. MINORANTE FIXADA EM PATAMAR AQUÉM DO MÁXIMO FUNDAMENTADAMENTE. CONDIÇÃO DE MULA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.

1. Uma vez impugnados os fundamentos da decisão de inadmissibilidade, é de ser conhecido o recurso. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a grande quantidade de droga apreendida constitui fundamento apto a justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do CP, c/c art. 42 da Lei 11;343/06. Precedentes.

2. Inexiste critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade regrada, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio. Precedentes.

3. De acordo com a jurisprudência do STJ, "a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sendo necessários outros elementos que denotem o efetivo envolvimento do agente com a organização criminosa, constituindo, contudo, fundamento válido para justificar a aplicação de fração aquém da máxima" (AgRg no AREsp 1608109/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 26/06/2020).

4. Ademais, a pretendida revisão do julgado, com vistas à (eventual) alteração da fração redutora, fixada fundamentadamente pelas instâncias ordinárias, não se coaduna com a via especial, a teor da Súmula 7/STJ.

5. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento.

(AgRg no AREsp 1946731/MS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 02/03/2022)

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado sentenciante constitui fundamento idôneo a justificar o incremento da pena-base, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

No que diz respeito à alteração da fração utilizada para exasperar a pena-base, não assiste razão à defesa.

É importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido o entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

No caso dos autos, o magistrado fixou a pena-base do apelante em 08 (oito) anos de reclusão, valendo-se da fração de 1/6 (calculada sobre a pena mínima cominada) para exasperá-la, acrescentando 2 (dois) meses por cada circunstância desfavorável, critério esse frequentemente utilizado pelo magistrado da Vara de Origem, não havendo motivação para alterar a fração optada pelo julgador, de maneira que resta inviável acatar a tese defensiva.

II) Da confissão espontânea do acusado na segunda fase da dosimetria da pena. Súmula 630 do STJ

A Defesa Técnica pugna para que seja fixada a pena intermediária aplicando-se a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP (confissão espontânea).

Verifico, entretanto, que não assiste razão à defesa. 

O magistrado a quo declarou na sentença:

“DANIEL e ISYDRHA  declinaram a intenção das práticas delitivas das condutas previstas no tipo penal do art. 33 da LAD, ao relatarem o início da empreitada criminosa no município de Jundiaí/SP. Não obstante, negando ter conhecimento sobre os entorpecentes contidos na mala. De rigor anuir que tais versões encontram-se fantasiosas, seja pelo fato do desconhecimento do conteúdo da mala, vez que o trajeto entre os Estados de São Paulo e Piauí é por demais alongado e dada a quantidade exagerada de maconha, que exala um hircismo peculiar, não é crível que os réus permaneciam alheios a tal situação. Ainda, pelo fato de se deslocarem para outro Estado com todas as despesas saldadas com a obrigação de efetuar o transporte de uma mala e ainda receber indenização pelo transporte.” 

Nesse sentido, em que pese o argumento defensivo ao invocar a Súmula 545 do STJ, afirmando que a confissão do apelante foi utilizada para a formação do julgado, declaro que a tese não merece prosperar.

O apelante não confessou a autoria delitiva, tendo dito em audiência que era viciado em drogas e que, à época dos fatos, estava precisando de dinheiro.

Ademais, para a incidência da citada atenuante no tráfico de drogas, é necessário o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio, conforme o abalizado pela Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 630 – STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Nessa linha de raciocínio, trago à colação jurisprudência sobre o tema em questão:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO COMO USUÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 630 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Firme nesta Corte o entendimento de que nos delitos de tráfico de drogas, para incidir a atenuante genérica da confissão espontânea, faz-se necessário que o paciente tenha confessado a traficância. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 662.899/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ANÁLISE. INVIABILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DO STJ. NÃO APLICAÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 630 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO. IMPRESTABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem concluiu que, na espécie, a Acusação produziu provas hábeis a alicerçar a condenação do Agravante pelo delito de tráfico de entorpecentes, não tendo havido inversão do ônus probatório. Rever esse entendimento, com o intuito de desclassificar a conduta imputada para a do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, implicaria no reexame do acervo fático-probatório, providência inviável em recurso especial, nos termos do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

2. O acórdão recorrido, ao deixar de reconhecer a atenuante da confissão, está em conformidade com a Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, “[a] incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

3. Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea c da previsão constitucional, pois colacionados como paradigmas acórdãos proferidos em habeas corpus.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1777377/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021)

Outrossim, no que tange à suposta confissão apresentada, não observei que qualquer elemento fornecido pelo acusado tenha sido preponderante para a formação da convicção do magistrado de piso ao sentenciá-lo pela traficância, razão pela qual afasto a tese apresentada.

III) Do tráfico interestadual. Art. 40, V da Lei 11.343/2006. Prova inequívoca do tráfico interestadual. Fração de aumento justificada

Prefacialmente, cabe ressaltar que, para configuração do tráfico interestadual, torna-se desnecessário a efetiva transposição da fronteira entre os estados federados, sendo suficiente a demonstração que o entorpecente tenha como destino outro local da Federação. Aliás, esse é o entendimento sumular nº 587 do STJ:

Súmula 587-STJ: Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.

No caso em análise,  não há que se falar em redução da causa aumentativa de pena decorrente do tráfico interestadual (art. 40, V, da Lei nº 11.343/06), do patamar máximo de 2/3 (dois terços) para o mínimo de 1/6 (um sexto), já que a fração de 2/3 (dois terços) estabelecida no édito condenatório levou em consideração a maior proximidade do réu em realizar a consumação do delito e a efetiva transposição da fronteira. 

Logo, como o apelante percorreu o trecho visado na sua totalidade, levando as drogas para outro Estado da federação (São Paulo – Piauí), maior deve ser a reprovabilidade do crime.

IV) Da restituição do veículo apreendido

A defesa pleiteia a restituição do veículo apreendido, fundamentando que o bem em tela não foi utilizado para o cometimento do crime de tráfico de drogas.

O Código de Processo Penal estabelece, em seu Capítulo V, o procedimento para a restituição das coisas apreendidas.

Dispõe, portanto, o art. 118 do diploma processual que, antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.

Por sua vez, o artigo 120, do CPP preleciona que, in verbis:

“Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante.”

No caso dos autos, tem-se que o bem apreendido foi uma moto Honda Bros, placa PIH 1304, em flagrante ocorrido no dia 06/03/2018, na posse do Sr. ANTÔNIO CARLOS DE JESUS QUIRINO, vulgo “DI CARLOS”, autuado pela prática do crime de Tráfico de Drogas, nos autos da ação penal originária nº 0001387-16.2018.8.18.0140.

Em princípio, os bens apreendidos não deverão ser restituídos antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, se ainda interessarem ao processo penal.

Compulsando os autos, restou evidente em consonância com os testemunhos dos agentes policiais, que o aludido veículo estava sendo utilizado para a prática de atividades ilícitas relacionadas ao tráfico interestadual de entorpecentes,  para dar continuidade ao transporte da droga transportada e realizar a entrega ao destinatário

Constata-se, portanto, não ser cabível a restituição do bem apreendido, quando este interessar ao processo, como ocorre no caso em exame. 

Corroborando este entendimento, colaciona-se abaixo o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE DEFERIU PARCIALMENTE O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS.

DOCUMENTOS QUE INTERESSAM À PERSECUÇÃO PENAL. PROPRIEDADE E LICITUDE DOS VALORES NÃO DEMONSTRADAS. EVENTUAL PERDIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

II - Agravo regimental em que se sustenta que os documentos arrecadados durante a execução de mandado de busca e apreensão no Inq. 1.190/DF já não interessam à investigação ou instrução criminal e que os valores apreendidos seriam de propriedade do recorrente e não teriam procedência ilícita.

III - A restituição de coisas apreendidas a quem de direito, conforme o art. 118 do CPP, é admitida somente quando já não interessarem à persecução penal, isto é, quando já não interessarem à prova da infração ou à defesa do acusado.

IV - Vedada ainda a restituição de todo bem e valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso, considerando-se compreendidos o produto direto e o produto indireto da infração penal, conforme o art. 119 do CPP, visto que, com eventual condenação transitada em julgado, os produtos e proveitos do crime serão automaticamente declarados perdidos em favor da União, na forma do art. 91, inciso II, alínea "b", do Código Penal.

V - A perda em favor da União do produto ou do proveito do crime ou, quando estes não forem encontrados ou se situarem no exterior, de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime é efeito automático da condenação, conforme o art. 91, §§ 1º e 2º, do Código Penal, prescindindo, por conseguinte, de requerimento expresso.

VI - Os documentos apreendidos consistem de documentos fiscais, guias de trânsito animal e relações de gados abatidos, os quais têm relação direta com os fatos tratados no Inq. 1.190/DF, na APn 980 e nos feitos redistribuídos à Justiça Estadual do Mato Grosso do Sul.

Desse modo, considerando que a instrução criminal ainda não encerrou e que o conteúdo dos documentos está intimamente relacionado com as infrações penais imputadas ao recorrente, inviável a sua restituição, uma vez que ainda são de interesse à persecução penal.

VII - Incabível a restituição dos valores apreendidos, visto que não há certeza sobre sua propriedade e proveniência lícita e que, na hipótese de eventual condenação, esses valores, ainda que porventura não tenham origem ilícita, poderão ser declarados perdidos, consoante o art. 91, inciso II, alínea "b" e §§ 1º e 2º, do CP.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg na ReCoAp 145/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 11/05/2021, DJe 18/05/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PERDIMENTO DE BEM. HABITUALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO BEM PARA A PRÁTICA DELITIVA. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão na própria Constituição Federal (art. 243, parágrafo único) e decorre de sentença penal condenatória, conforme regulamentado, primeiramente e de forma geral, no art. 91, II, do Código Penal e, posteriormente, de forma específica, no art. 63 da Lei n. 11.343/2006. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 638.491/PR sob a temática da repercussão geral (Tema 647), fixou a tese de que "É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal." (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJ 23/8/2017). 3. Uma vez que, no caso, as instâncias ordinárias concluíram pela utilização do veículo automotor na prática do crime de tráfico de drogas, para concluir-se em sentido contrário – ou seja, para concluir pela origem lícita do bem apreendido e declarar ilegal o perdimento do referido veículo -, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido.

V) Da detração penal

O acusado pleiteia, ainda, a aplicação da detração no caso em apreço, para análise de eventual progressão de regime.

A Lei nº 12.736/2012 inseriu o § 2º no art. 387 do CPP, permitindo que o julgador promova o desconto pertinente à detração para escolher o regime inicial apropriado ao réu, em caso de condenação, nos seguintes termos:

“Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória

(...)

§ 2o  O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”          (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)

Assim, com a inovação legislativa, o magistrado, ao proferir a sentença, deverá efetuar a detração do período de prisão cautelar para a fixação do regime inicial. Nesse sentido, encontram-se as jurisprudências a seguir:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. RÉU REINCIDENTE. REGIME PRISIONAL MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer, ainda, que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado.

2. As alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência.

3. No caso, mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido em virtude da reincidência do réu. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1834978/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.

ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. QUANTUM DE PENA ESTABELECIDO NA FAIXA DE 4 (QUATRO) A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE DE REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO (FECHADO). ENUNCIADO 440 DO STJ. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO NO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." (Enunciado 440/STJ). Na espécie, apesar de a pena base ter sido fixada no mínimo legal, bem como de o quantum final da pena ser 5 (cinco) anos, 1 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, o regime inicial fechado foi aplicado em razão da gravidade concreta do delito perpetrado, uma vez que o roubo foi cometido na residência da Vítima, com emprego de arma de fogo e privação de liberdade, o que demonstra a maior reprovabilidade da conduta e justifica a modulação. Precedentes do STJ.

2. Conforme manifestação desta Corte, o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal "não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado" (AgRg no HC 406.036/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018).

3. Ocorre que, mesmo que se procedesse à detração do período de custódia cautelar alegado pela Defesa (9 meses e 6 dias), a condenação permaneceria em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão e, em razão da gravidade concreta do delito, o regime inicial para o cumprimento da pena continuaria a ser o fechado, sendo, pois, irrelevante a análise da questão. Precedentes do STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1913357/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021)

Sedimentado este entendimento, há que se analisar  o caso concreto. O réu foi condenado à pena de 13 (treze) anos  04 (quatro) meses de reclusão. 

O magistrado assim consignou na sentença:

“O acusado ficou preso preventivamente do dia 06/03/2018 até a data de prolação desta Sentença. Foram cumpridos, portanto, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de cárcere preventivo . Procedendo com a detração, prevista no art. 387, § 2º, do CPP e art. 42, CP, tem-se que restam a serem cumpridos 12 (doze) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 1.333 de dias-multa”.

Portanto, no caso em apreço, mostra-se que o juiz sentenciante já aplicou a detração penal, inexistindo motivo para alteração da sentença neste ponto.

Ainda, não é demais lembrar que as alterações trazidas pela Lei nº 12.736/2012 não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984.

VI) Da concessão do benefício da justiça gratuita. Matéria atinente ao juízo da execução

O apelante requer, ainda, que lhe seja concedido o benefício da gratuidade da justiça, isentando-o do pagamento das custas processuais. 

In casu, deve-se pontuar que, além de não ter comprovado a precariedade da sua condição financeira, o apelante constituiu advogado particular para patrocinar sua defesa.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem lastra jurisprudência asseverando que o pedido de isenção ao pagamento das custas deve ser dirigido ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 59 DO CP. ILICITUDE DA PROVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Ausente a apontada negativa de prestação jurisdicional, se o acórdão apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, a afastar a tese de violação do art. 619 do CPP. 

2. A análise acerca da miserabilidade do réu, para fins de isenção do pagamento de custas, compete ao Juízo das execuções, dada a possibilidade da mudança da situação financeira durante a fase de execução.

3. Não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, admitindo-se, em caráter excepcional, o reexame nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, da falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda do erro de técnica. (...)

(STJ - AgRg no REsp 1840436 / MG 2019/0289034-5, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, T6 - SEXTA TURMA, Data de Julgamento: 23/06/2020, Data de Publicação: DJe 29/06/2020)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. ADEQUAÇÃO AO PATAMAR DE 1/6. TESE TRAZIDA SOMENTE NO AGRAVO REGIMENTAL. INOVAÇÃO RECURSAL.

1. A interposição do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional exige, nos moldes dos arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, §§ 1º e 3º, do RISTJ, que a divergência jurisprudencial seja demonstrada mediante a descrição das circunstâncias que identificam ou que assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fático-jurídica entre eles e o devido cotejo analítico entre o arresto recorrido e o paradigma. A simples transcrição de ementas não serve à comprovação de divergência jurisprudencial. 

2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior é defeso, em âmbito de agravo regimental, ampliar a quaestio veiculada nas razões do recurso especial. 

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ADEQUAÇÃO À SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. CONCESSÃO. MOMENTO ADEQUADO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Tendo o tribunal a quo, à luz dos elementos probatórios
constantes dos autos, concluído que, a despeito de o agravante ser assistido pela Defensoria Pública, nada obsta que arque com a pena de prestação pecuniária a ele atribuída, desconstituir tal premissa demandaria em incursão no acervo fático-probatório carreado aos autos, o que é vedado na via especial, ut Súmula 7/STJ.

2. O momento de verificação de miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação econômica do réu entre a data da condenação e a da execução do decreto condenatório. 

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no REsp 1857040 / RS 2020/0005622-9, Relator Ministro JORGE MUSSI, T5 - QUINTA TURMA, Data de Julgamento: 05/05/2020, Data de Publicação: DJe 18/05/2020)

Logo, a decisão deve manter-se nesse ponto.

DA APELAÇÃO DE ISYDRHA HEMANUELLY SALLES OLIVEIRA

A defesa da apelante  ISYDRHA HEMANUELLY SALLES OLIVEIRA suscita quatro teses basilares, a saber: I) a absolvição com base no artigo 386, incisos II, V e VII, do Código de Processo Penal; II) a absolvição do crime de associação para o tráfico; e III) a condenação na pena mínima, sendo utilizada a redução da pena do art. 33, § 4°, da Lei nº 11.343/2016, em seu patamar máximo, e que o regime inicial seja o aberto (ID nº 4174791 – Págs. 1/6).

I) Da absolvição com base no artigo 386, incisos II, V e VII, do Código de Processo Penal. Impossibilidade

O pleito absolutório não merece ser acolhido, haja vista que a autoria e a materialidade do delito estão devidamente consubstanciadas por meio do Auto de Prisão em Flagrante (ID nº 826598, fls. 23 e ss.); do Auto de Apresentação e Apreensão de 22 tabletes de substância vegetal semelhante à maconha e 02 porções de substância em pó similar à cocaína, entre outros objetos (ID nº 826598, fls. 41/43); do Laudo de Exame de Constatação (ID nº 826598, fl. 47); do Anexo Fotográfico dos entorpecentes apreendidos (ID nº 826598, fl. 49); do Boletim de Ocorrência nº 100214.000058/2018-21 (ID nº 826598, fls. 115/117); do Laudo de Exame Pericial Definitivo em Substância, que comprovou que foram apreendidos 1,941kg (um quilograma e novecentos e quarenta e um gramas) de COCAÍNA e 28,825kg (vinte e oito quilogramas e oitocentos e vinte e cinco gramas) de MACONHA (ID nº 826598 , fls. 281/283); bem como dos Depoimentos prestados pelas testemunhas, HILDSON RODRIGUES LEAL DA SILVA (Delegado de Polícia Civil); MAYCON PERÍCLES DO REGO DANTAS (Agente de Polícia Civil); FERNANDO MARQUES DE FREITAS ARAGÃO (Agente de Polícia Civil); e ANTONIO CARLOS DAVID DE CASTRO NETO (Agente de Polícia Civil), em juízo, sob o crivo do contraditório, os quais foram responsáveis pela prisão em flagrante da ré e seus comparsas (ID nº 826598, fls. 327/331).

Obedecendo-se ao rito comum, trazido no Código de Processo Penal, inicialmente foi inquirida a testemunha arrolada pelo Ministério Público, Delegado de Polícia Civil Hildson Rodrigues, que assim afirmou:

“(..) Disse que não possui nada contra os acusados: que no horário de 00:50h Isydrha e Daniel desembarcaram do ônibus enquanto Carlos e Luis Leonardo se encontravam num Logon e uma motocicleta aguardando, que Luis Leonardo pegou a mala de Isyarha e colocou no porta malas do Logan: que Daniel falou com Luís e Carlos enquanto Isydrha indicava a mala para o motorista do ônibus The entregar: que foi retirado uma mala de cor rosa do ônibus: que Luis recolheu a mala e colocou no porta malas do veículo Logan e antes que eles fechassem o porta malas foram abordados pela equipe policial: que havia 22 tabletes de motonha e duas porções de cocaína: que Luis Leonardo disse que era Uber e que disse que não era justa a sua prisão: que obteve informações que Daniel e Isydrha viriam de São Paulo trazendo a droga; que só desembarcaram Daniel e Isydrha, que Isydrha alegou que Daniel a convidou para ir a São Paulo bancando todas as suas despesas e que la receberia uma encomenda e voltaria mas que desconfiou que era droga: os demais acusados permaneceram em silenciou que feve informações iniciais da isydrha e do Daniel o viriam de São Paulo.com droga; que não tem dúvidas que o material apreendido pertencia aos acusados que a policia demorou aproximadamente 15 minutos para fazer a abordagem nos acusados (...)”

Acrescente-se a esse depoimento, o que o policial civil Fernando Marques de Freitas Aragão, que afirmou perante o Juiz o seguinte:

“(…) observaram que tinha uma moto e um Logan parados; que parou um ônibus e desceram apenas duas pessoas, um homem e uma mulher; que o ônibus era clandestino; que conheciam Isydrha em razão de seu padastro, sua mãe e irmão serem envolvidos com tráfico e roubo; que o Delegado ordenou que fosse feita a abordagem; que encontraram dentro da bagagem a droga; que o veículo Logan não era conhecido mas a moto era conhecida pela placa porque pertencia ao Daniel; que quando desceram do ônibus já foram recolhendo a bagagem e indo no sentido do veículo Logan; que antes de entrar no carro foram abordados; que Antonio Carlos andava na moto; que Antônio Carlos não entrou no carro (…)que Isydrha foi investigada pela sua equipe; que os telefones todos foram apreendidos com eles.” 

Corroborando tais depoimentos, o policial civil Antônio Carlos David de Castro Neto arrematou que:

 “(... )na mala havia somente drogas, inexistindo roupas e outros pertences; que não sabe se havia muitas pessoas dentro do ônibus porque dele só desceram o motorista, Isydrha e Daniel naquele momento;(...)”. 

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Neste sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

A ré, em seu depoimento, alega que nada sabia e que apenas acompanhava Daniel para aproveitar conhecendo a cidade. Entretanto, causa espécie a alegação da ré ter embarcado em uma viagem de Teresina a São Paulo para passear e acompanhar Daniel, regressando com uma única mala completamente preenchida com drogas diversas, sem roupas, calçados ou qualquer produto de higiene pessoal.

Nesse sentido, embora alegue em sua defesa que nada sabia e que apenas acompanhava Daniel, no interrogatório do corréu DANIEL RICARDO DA  LUZ, este afirmou o seguinte: 

“(...) que já foi preso acusado de latrocínio; que foi condenado à pena de 23 anos; que estava cumprindo a pena em regime aberto; que a acusação não é verdadeira; que não é traficante de drogas; que não sabia o que tinha dentro da mala pois nem chegou a pegar nela; que saiu de Teresina com Isydrha e passaram uma semana em São Paulo; que foi a São Paulo para acompanhar Isydrha com a finalidade de buscar alguma coisa; que na época estava precisando de dinheiro e viciado em drogas; que ganharia R$ 2.000,00 para acompanhar Isydrha; que Isydrha não sabia de nada; que já teve um relacionamento amoroso com Isydrha; que pensava que na mala tinha produto de eletro eletrônico para vender; que não sabia que era droga; que não conhece quem lhe entregou a droga em São Paulo; que foi até a Rodoviária buscar; que essa foi a primeira vez que foi a São Paulo; (...)que foi a primeira vez que viajou para São Paulo e acompanhado de Isydrha; que foram para a cidade de Jundiaí-SP; (...)”. 

Enquanto ISYDRHA alega ter ido a São Paulo acompanhar DANIEL, este, sob a mesma tese, alega que na viagem apenas acompanhava ISYDRHA. Tais interrogatórios, além de contraditórios e sem fundamento nas provas constantes nos autos, em nada afastam os depoimentos coerentes e convergentes das testemunhas da acusação e portanto, não são idôneos a incutir a mínima dúvida necessária para afastar a condenação e possibilitar o provimento do pleito de absolvição. 

O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação da apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

Nesse sentido, não há como prosperar esta tese. 

II) Da absolvição do crime de associação para o tráfico

No que se refere à pretensão de absolvição do crime de Associação para o tráfico, este resta prejudicado, vez que, numa simples leitura da sentença, verifica-se que o Juízo primevo absolveu a ré do citado delito.

III) Das circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo. Impossibilidade de fixação da pena-base no mínimo legal

Sustenta a apelante que há de ser reformada a sentença condenatória, posto que o magistrado fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, considerando como desfavoráveis os vetores da natureza e da quantidade de drogas apreendidas.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

A análise dos autos revela que o magistrado de primeiro grau considerou como negativas a natureza e a quantidade de drogas apreendidas.

O magistrado de primeiro grau considerou como negativos, ainda, os vetores da natureza e da quantidade de drogas apreendidas, asseverando:

A natureza da droga apreendida é desfavorável, tendo em vista a apreensão de dois tipos. 

A quantidade da droga deve ser sopesada de forma negativa em detrimento da apreensão de 22 tabletes de maconha e 02 porções de cocaína, capazes de atender muitos usuários, em grandes proporções, entendo que deve haver uma maior repressão por parte do Estado-Juiz.

De fato, o LAUDO DE EXAME PERICIAL informa que foram apreendidos  de 1.960 kg (um quilograma e novecentos e sessenta grandès) de cocaína e 29.295 (vinte e nove quilogramas e duzentos e noventa e cinco gramas) de maconha, expondo a relevante quantidade de drogas ao considerar que as porções para consumo são fracionadas em poucas gramas.

No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.

2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021) 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PENA- BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

I- Para o reconhecimento da nulidade aduzida, indispensável a demonstração do prejuízo experimentado com o ato que se pretende impugnar, conforme consagra o art. 563 do Código de Processo Penal. 

II- Quanto às questões relativas à forma tentada do delito e a ocorrência da circunstância ensejadora da aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de modificação das conclusões a que chegou a col. Corte federal sem nova apreciação do acervo fático-probatório, o que torna a pretensão impossível de ser satisfeita na via especial, em face do óbice da Súmula n. 7/STJ.

III- A apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base, de modo que não cabe se falar em insuficiência na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias quanto a este ponto. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 625.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal de origem considerou devida a imposição da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade de droga apreendida (3.824 porções de cocaína, com peso de 2.320 kg), bem como pelos maus antecedentes do réu.

2. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 720.697/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. CONHECIMENTO. TRÁFICO. PENA-BASE. AUMENTO PELA GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. ARTS. 59 DO CP E 42 DA LEI 11.343/06. QUANTUM DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. MINORANTE FIXADA EM PATAMAR AQUÉM DO MÁXIMO FUNDAMENTADAMENTE. CONDIÇÃO DE MULA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.

1. Uma vez impugnados os fundamentos da decisão de inadmissibilidade, é de ser conhecido o recurso. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a grande quantidade de droga apreendida constitui fundamento apto a justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do CP, c/c art. 42 da Lei 11;343/06. Precedentes.

2. Inexiste critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade regrada, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio. Precedentes.

3. De acordo com a jurisprudência do STJ, "a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sendo necessários outros elementos que denotem o efetivo envolvimento do agente com a organização criminosa, constituindo, contudo, fundamento válido para justificar a aplicação de fração aquém da máxima" (AgRg no AREsp 1608109/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 26/06/2020).

4. Ademais, a pretendida revisão do julgado, com vistas à (eventual) alteração da fração redutora, fixada fundamentadamente pelas instâncias ordinárias, não se coaduna com a via especial, a teor da Súmula 7/STJ.

5. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento.

(AgRg no AREsp 1946731/MS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 02/03/2022)

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado constitui fundamento idôneo a justificar o incremento da pena-base, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

No que diz respeito à alteração da fração utilizada para exasperar a pena-base, não assiste razão à defesa.

É importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido o entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

No caso dos autos, o magistrado fixou a pena-base da apelante em 07 (sete) anos de reclusão, valendo-se da fração de 1/6 (calculada sobre a pena mínima cominada) para exasperá-la, acrescentando 2 (dois) meses por cada circunstância desfavorável, critério esse frequentemente utilizado pelo magistrado da Vara de Origem, não havendo motivação para alterar a fração optada pelo julgador, de maneira que resta inviável acatar a tese defensiva.

IV) Do tráfico privilegiado. Critério utilizado para afastar o reconhecimento da minorante

Requer a apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase da dosimetria da pena:

“Não está presente causa de diminuição da pena. Não se observa a figura do Tráfico Privilegiado (art.33, §4º da Lei n°11.343/2006). A acusada não preenche todos os requisitos elencados para a concessão da benesse processual. Anoto que, em razão da condição de "mula do tráfico", inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado. A condição da ré de mula impede que lhe seja aplicável a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Isto porque o referido dispositivo legal dispõe que tem direito ao beneficio o réu que, dentre outras coisas, "não se dedique às atividades criminosas Entretanto, a condição de mula da acusada demonstra que, na verdade, ela não só se dedica a atividades criminosas com o intuito de lucro, como è peça fundamental para a disseminação das substâncias ilícitas pelo pais, visto que ajuda a transportar drogas. Aliás, no caso em tela, a acusada transportou quantidade exorbitante de maconha e cocaína. (...)”

In casu, considerando a fundamentação utilizada e após detalhado exame do acervo probatório amealhado aos autos, denota-se que o modus operandi empregado na prática do delito em espécie também indica a dedicação da apelante à atividade criminosa, possibilitando, assim, concluir que não se trata de sujeito que adere ao tráfico apenas de maneira esporádica. Isso posto, a apelante não faz jus à redução da pena pelo reconhecimento da minorante.

Apelou, ainda, a ré para que se promova a alteração do regime inicial de cumprimento da pena. 

Neste ponto, consigno o que determina o §2 e §3 do artigo 33 do Código Penal, litteris:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º - [...]

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.[...]

A Apelante fora condenada à pena definitiva de 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 971 (novecentos e setenta e um) dias-multa.

Observa-se, assim, que o regime inicial de cumprimento da pena resultou da análise das circunstâncias judiciais do caso, em conformidade com o que determina o §2 e §3 do artigo 33 do Código Penal, devendo a decisão ser mantida intacta.

DA APELAÇÃO DE ANTÔNIO CARLOS DE JESUS QUIRINO

O Apelante Antônio Carlos de Jesus Quirino suscita em suas razões recursais: I) a absolvição do crime por inexistirem provas de ter concorrido para a infração penal, nos termos do artigo 386, V do CPP; II) a absolvição do crime por ausência de elementos suficientes a embasar um decreto condenatório, nos termos do art. 386, VII do CPP; III) o afastamento da circunstância judicial desfavorável no tocante à personalidade do apelante; e IV) a consideração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (ID nº 4701945, fls.  3/14).

I) Da absolvição com base no artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal. Impossibilidade

O pleito absolutório  por inexistirem provas de ter o réu concorrido para a infração penal e por ausência de elementos suficientes a embasar um decreto condenatório (art. 386, V e VII, do CPP) não merece ser acolhido, haja vista que a autoria e a materialidade do delito estão devidamente consubstanciadas por meio do Auto de Prisão em Flagrante (ID nº 826598, fls. 23 e ss.); do Auto de Apresentação e Apreensão de 22 tabletes de substância vegetal semelhante à maconha e 02 porções de substância em pó similar à cocaína, entre outros objetos (ID nº 826598, fls. 41/43); do Laudo de Exame de Constatação (ID nº 826598, fl. 47); do Anexo Fotográfico dos entorpecentes apreendidos (ID nº 826598, fl. 49); do Boletim de Ocorrência nº 100214.000058/2018-21 (ID nº 826598, fl. 115/117); do Laudo de Exame Pericial Definitivo em Substância, que comprovou que foram apreendidos 1,941kg (um quilograma e novecentos e quarenta e um gramas) de COCAÍNA e 28,825kg (vinte e oito quilogramas e oitocentos e vinte e cinco gramas) de MACONHA (ID nº 826598, fls. 281/283); bem como dos Depoimentos prestados pelas testemunhas, HILDSON RODRIGUES LEAL DA SILVA (Delegado de Polícia Civil); MAYCON PERÍCLES DO REGO DANTAS (Agente de Polícia Civil); FERNANDO MARQUES DE FREITAS ARAGÃO (Agente de Polícia Civil); e ANTONIO CARLOS DAVID DE CASTRO NETO (Agente de Polícia Civil), em juízo, sob o crivo do contraditório, os quais foram responsáveis pela prisão em flagrante do réu e seus comparsas (ID nº 826598, fls. 327/331).

Obedecendo-se ao rito comum, trazido no Código de Processo Penal, inicialmente foi inquirida a testemunha arrolada pelo Ministério Público, Delegado de Polícia Civil Hildson Rodrigues, que assim afirmou:

“(..) Disse que não possui nada contra os acusados: que no horário de 00:50h Isydrha e Daniel desembarcaram do ônibus enquanto Carlos e Luis Leonardo se encontravam num Logon e uma motocicleta aguardando, que Luis Leonardo pegou a mala de Isyarha e colocou no porta malas do Logan: que Daniel falou com Luís e Carlos enquanto Isydrha indicava a mala para o motorista do ônibus The entregar: que foi retirado uma mala de cor rosa do ônibus: que Luis recolheu a mala e colocou no porta malas do veículo Logan e antes que eles fechassem o porta malas foram abordados pela equipe policial: que havia 22 tabletes de motonha e duas porções de cocaína: que Luis Leonardo disse que era Uber e que disse que não era justa a sua prisão: que obteve informações que Daniel e Isydrha viriam de São Paulo trazendo a droga; que só desembarcaram Daniel e Isydrha, que Isydrha alegou que Daniel a convidou para ir a São Paulo bancando todas as suas despesas e que la receberia uma encomenda e voltaria mas que desconfiou que era droga: os demais acusados permaneceram em silenciou que feve informações iniciais da isydrha e do Daniel o viriam de São Paulo.com droga; que não tem dúvidas que o material apreendido pertencia aos acusados que a policia demorou aproximadamente 15 minutos para fazer a abordagem nos acusados (...)”

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Neste sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

In casu, conforme as informações prestadas pelas testemunhas policiais, e, confirmadas pelo próprio réu, ANTONIO CARLOS encontrava-se à espera dos outros dois acusados. As testemunhas policiais foram claras, seguras e harmoniosas ao informarem que o acusado apontou atitude suspeita ante a inquietação demonstrada quando da espera por Daniel e Isydrha. 

Portanto, não há como prosperar a alegação de que o réu desconhecia os fatos contidos na denúncia, primeiro porque se dirigiu ao local em horário impróprio para esperar os acusados tendo ainda acionado um Uber para o mesmo fim e, se havia um Uber a espera dos outros dois acusados, falta motivo plausível para justificar a sua presença no local. 

Ademais, em solo policial, Isydrha revelou a conduta de ANTÔNIO CARLOS ao afirmar que o mesmo receberia o entorpecente trazido e levaria para o destinatário junto com DANIEL. Vale ressaltar que Antônio Carlos possui histórico com o envolvimento com o tráfico de drogas.

Portanto, considerando que o crime de Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) está sobejamente evidenciado, tem-se que não merecem prosperar os pedidos de absolvição, visto que o acervo probatório revela, indubitavelmente, que o caso em tela se trata de traficância, principalmente em virtude da natureza, da quantidade, do local e das condições dos entorpecentes encontrados durante a prisão em flagrante do réu e de seus comparsas.

II) Das circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo

Sustenta o apelante que há de ser reformada a sentença condenatória, posto que o magistrado fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, considerando como desfavoráveis a personalidade do agente e os vetores da natureza e da quantidade de drogas apreendidas.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

A análise dos autos revela que o magistrado de primeiro grau considerou como negativos a personalidade do agente, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal, Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, o magistrado a quo valora negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“Há nos autos elementos indicativos da personalidade do agente vez que voltada para a prática de crimes.”

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, o fundamento utilizado pelo julgador de piso é insuficiente para exasperar a pena-base.

Os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Em vista disso, AFASTO a valoração negativa com base nesta circunstância judicial.

O magistrado de primeiro grau considerou como negativos, ainda, os vetores da natureza e da quantidade de drogas apreendidas, asseverando:

A natureza da droga é desfavorável, tendo em vista a apreensão de dois tipos. 

A quantidade da droga deve ser sopesada de forma negativa em detrimento da apreensão de 22 tabletes de maconha e 02 porções de cocaína, capazes de atender muitos usuários, em grandes proporções, entendo que deve haver uma maior repressão por parte do Estado-Juiz.

De fato, o LAUDO DE EXAME PERICIAL informa que foram apreendidos 1.941 kg (um quilograma e novecentos e quarenta e um gramas) de cocaína e 28.825 kg (vinte e oito quilogramas e oitocentos e vinte e cinco gramas) de maconha, expondo a relevante quantidade de drogas ao considerar que as porções para consumo são fracionadas em poucas gramas.

No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA E CRACK – 33G EM 54 PORÇÕES). FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA. ENVOLVIMENTO NO TRÁFICO E COM INTEGRANTES DE FACÇÃO CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 2. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, a natureza dos entorpecentes (54 porções de cocaína e crack - 33 g), justificam o aumento de 10 meses na primeira fase da dosimetria. 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi afastada pelo acórdão em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual – envolvimento do réu com a atividade do tráfico e com integrantes de facção criminosa –, restando evidenciado que o paciente se dedica à atividade criminosa. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 668340 SC 2021/0156326-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 05/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/10/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal de origem considerou devida a imposição da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade de droga apreendida (3.824 porções de cocaína, com peso de 2.320 kg), bem como pelos maus antecedentes do réu.

2. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 720.697/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. CONHECIMENTO. TRÁFICO. PENA-BASE. AUMENTO PELA GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. ARTS. 59 DO CP E 42 DA LEI 11.343/06. QUANTUM DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. MINORANTE FIXADA EM PATAMAR AQUÉM DO MÁXIMO FUNDAMENTADAMENTE. CONDIÇÃO DE MULA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.

1. Uma vez impugnados os fundamentos da decisão de inadmissibilidade, é de ser conhecido o recurso. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a grande quantidade de droga apreendida constitui fundamento apto a justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do CP, c/c art. 42 da Lei 11;343/06. Precedentes.

2. Inexiste critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade regrada, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio. Precedentes.

3. De acordo com a jurisprudência do STJ, "a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sendo necessários outros elementos que denotem o efetivo envolvimento do agente com a organização criminosa, constituindo, contudo, fundamento válido para justificar a aplicação de fração aquém da máxima" (AgRg no AREsp 1608109/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 26/06/2020).

4. Ademais, a pretendida revisão do julgado, com vistas à (eventual) alteração da fração redutora, fixada fundamentadamente pelas instâncias ordinárias, não se coaduna com a via especial, a teor da Súmula 7/STJ.

5. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento.

(AgRg no AREsp 1946731/MS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 02/03/2022)

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado constitui fundamento idôneo a justificar o incremento da pena-base, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

No que diz respeito à alteração da fração utilizada para exasperar a pena-base, não assiste razão à defesa.

É importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido o entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

No caso dos autos, o magistrado fixou a pena-base do apelante em 08 (oito) anos de reclusão, valendo-se da fração de 1/6 (calculada sobre a pena mínima cominada) para exasperá-la, acrescentando 2 (dois) meses por cada circunstância desfavorável, critério esse frequentemente utilizado pelo magistrado da Vara de Origem, não havendo motivação para alterar a fração optada pelo julgador, de maneira que resta inviável acatar a tese defensiva.

III) Do tráfico privilegiado. Critério utilizado para afastar o reconhecimento da minorante

Requer a apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.346/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que, porventura, venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, o que pode ser aferido por todos os meios probatórios, e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente. Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício, e não o traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase de dosimetria da pena:

“Não está presente causa de diminuição da pena. Não se observa a figura do Tráfico Privilegiado (art.33, §4º da Lei n°11.343/2006). O acusado não preenche todos os requisitos elencados para a concessão da benesse processual. Anoto que, em razão o acusado dedica-se a atividades criminosas ante ao fato de ostentar uma condenação pelo crime de roubo majorado e possuir histórico com o tráfico de drogas, razão pela qual não aplico a mnorante"

Sobre o tema, bastante esclarecedoras são as lições ofertadas por Renato Brasileiro de Lima (in: Legislação Criminal Comentada. 2015. 3ª Ed. pág.763):

“Não dedicação a atividades criminosas: o terceiro requisito para a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4°, é que o agente não se dedique às atividades criminosas, o que significa dizer que o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade, sendo o crime de tráfico a ele imputado naquele processo um evento isolado em sua vida. Por isso, se restar evidenciado que o acusado faz parte de associação voltada para o tráfico de drogas (Lei n° 1 1 .343/06, art. 35) ou é um dos integrantes de determinada associação criminosa (CP, nova redação do art. 288), não será possível a incidência da minorante do art. 33, § 4°, ao crime de tráfico de drogas por ele praticado. Da mesma forma, se o indivíduo for flagrado com grande quantidade e variedade de drogas, tem-se aí forte indicativo de que se trata de agente dedicado a atividades criminosas, até mesmo porque não é normal que um traficante pequeno e eventual dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade e diversidade de drogas.”

Note-se que há elementos nos autos que evidenciam um esquema criminoso muito maior e mais complexo, de modo que não há, sob qualquer ponto de vista, como enquadrá-lo na mesma categoria do pequeno traficante, este sim verdadeiro destinatário da regra prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas.

A questão dispensa maiores considerações, sendo a jurisprudência pacífica e unânime sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA ALIADA (3,072KG COCAÍNA) A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - In casu, as instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela grande quantidade de droga apreendida (3,072Kg de cocaína), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. III - Quanto ao regime prisional, a quantidade de droga apreendida (3,072Kg de cocaína), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. IV - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, as quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 636.200/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)

Portanto, no caso dos autos, inobstante a primariedade técnica do apelante, este não faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerando que há elementos que indicam sua dedicação à atividade criminosa.

Passo a análise da dosimetria.

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e o pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato. Entretanto, ante o afastamento do vetor desfavorável da personalidade do agente, há que ser reformada a pena-base. Portanto, passo a redimensioná-la, fixando-a em 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa. Na segunda fase, não há nenhuma agravante ou atenuante. Na terceira etapa, não está presente causa de diminuição ou de aumento da pena, por conseguinte, torno a reprimenda do paciente definitivamente estabelecida em 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto estipulado na sentença, por observância ao §2º, alínea “b” do art. 33 do CP, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

Consigno que deixo de proceder com a detração penal do acusado, por vislumbrar que, neste momento, não haveria modificação do regime inicial de cumprimento da pena:

Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória:

§ 2o  O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. 

Assim, a detração penal é observada pelo juiz de conhecimento apenas com o objetivo de fixar/alterar o regime inicial de cumprimento da pena, de sorte que, para fins de progressão de regime, o pleito deve ser apreciado pelo Juízo da execução, na forma estabelecida no art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO aos recursos interpostos por DANIEL RICARDO DA LUZ e por ISYDRHA HEMANUELLY SALES OLIVEIRA e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pela defesa do Apelante ANTÔNIO CARLOS DE JESUS QUIRINO, a fim de redimensionar a pena definitiva para 7 (sete) anos de reclusão, em regime, semi-aberto, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 03/06/2022