APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO 1.O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que o direito subjetivo a nomeação restringe-se aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. 2. Segundo a jurisprudência, a expectativa de direito transforma-se em direito subjetivo à nomeação quando, na vigência do certame, há contratação de pessoal de forma precária e temporária para o desempenho das mesmas funções laborais daqueles habilitados em concurso público, o que evidencia o interesse inequívoco de prover os cargos vagos, e, ainda, a preterição daqueles aprovados em certame que estariam aptos a desenvolver as atribuições do cargo e/ou função de forma efetiva, o que se observa no presente caso.3. Sendo assim, o mantimento de contratos precário com o objetivo de suprir a demanda, durante o prazo de validade do concurso público, demostra a necessidade de pessoal para a execução daquela atividade laboral e, por conseguinte, viola o direito de preferência daqueles aprovados no certame e que estariam capacitados para o desempenho da atividade em questão. A preterição, neste caso, ficou clara, o que gera o direito líquido e certo do candidato aprovado no concurso. 4. Diante do exposto, conheço do presente apelo, vez que preenchidos os pressupostos legais de sua admissibilidade para, no mérito, dar-lhe provimento, reformando a decisão atacada, para determinar a nomeação e a posse do apelante para o exercício do cargo de neurocirurgião. 5. O Ministério Público devidamente intimado, opinou pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do presente recurso, para reformar a sentença do juízo a quo. (TJPI - AGRAVO INTERNO CÍVEL 0022122-41.2016.8.18.0140 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - Tribunal Pleno - Data 22/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0022122-41.2016.8.18.0140

APELANTE: LEONARDO DE MOURA SOUSA JUNIOR

Advogado(s) do reclamante: ANDRE LUIZ CAVALCANTE DA SILVA, JESSICA FERNANDA OLIVEIRA LEAL

APELADO: MUNICIPIO DE TERESINA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE TERESINA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que o direito subjetivo a nomeação restringe-se aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. 2. Segundo a jurisprudência, a expectativa de direito transforma-se em direito subjetivo à nomeação quando, na vigência do certame, há contratação de pessoal de forma precária e temporária para o desempenho das mesmas funções laborais daqueles habilitados em concurso público, o que evidencia o interesse inequívoco de prover os cargos vagos, e, ainda, a preterição daqueles aprovados em certame que estariam aptos a desenvolver as atribuições do cargo e/ou função de forma efetiva, o que se observa no presente caso. 3. Sendo assim, o mantimento de contratos precário com o objetivo de suprir a demanda, durante o prazo de validade do concurso público, demostra a necessidade de pessoal para a execução daquela atividade laboral e, por conseguinte, viola o direito de preferência daqueles aprovados no certame e que estariam capacitados para o desempenho da atividade em questão. A preterição, neste caso, ficou clara, o que gera o direito líquido e certo do candidato aprovado no concurso. 4. Diante do exposto, conheço do presente apelo, vez que preenchidos os pressupostos legais de sua admissibilidade para, no mérito, dar-lhe provimento, reformando a decisão atacada, para determinar a nomeação e a posse do apelante para o exercício do cargo de neurocirurgião. 5. O Ministério Público devidamente intimado, opinou pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do presente recurso, para reformar a sentença do juízo a quo.

DECISÃO:  Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator, conhecer e dar provimento ao recurso.

                 RELATÓRIO

Trata-se de uma Apelação Cível interposta por LEONARDO DE MOURA SOUSA JÚNIOR, já devidamente qualificado, ora Apelante, contra r. sentença do MM. Juiz (a) de Direito da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina nos autos da Ação de Mandado de Segurança, em face de MUNICIPIO DE TERESINA. 

O apelante insatisfeito com a sentença que julgou improcedente o pedido da parte autora, interpôs recurso a presente decisão:

“Pelo exposto, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, não possuindo o impetrante direito subjetivo à nomeação no cargo pleiteado”.

 

Nas razões da apelação o autor do recurso alega que “na Exordial foi comprovado que as autoridades coatoras, ora Recorridas, durante o prazo de validade do certame e mesmo após ele, continuam contratando de forma precária e indevida Médicos Neurocirurgiões por prazo determinado e com contrato verbal informal, mantendo inclusive, como descrito adiante, vários neurocirurgiões (seis no total apenas em dois dos hospitais pesquisados) a título precário para ocupar os lugares de direito dos concursados, dentre os quais encontram-se o Apelante, como pode ser claramente visto nos documentos oficiais do CNES colacionados”.

Argumenta que “como pode ser visto dos documentos em anexo e que seguem com seus fragmentos colacionados abaixo, o Recorrente foi preterido em convocação para o cargo de médico Neurocirurgião no qual fora aprovado, tendo em vista que sendo classificado na 2ª posição, por óbvio deveria ter sido nomeado antes do 3º colocado, situação que não ocorreu, pois como visto do Diário Oficial do Município nº 2.246 de 21 de março de 2018, a seguir, o 3º classificado foi convocado sem que o Apelante fosse nomeado, denotando incontestável preterição em seu cargo”.

Aduz que “a quantidade de servidores contratados a título precário nos Hospitais Municipais, é de 6 (seis) funcionários irregulares de contrato verbal/informal/por prazo determinado, ocupando o cargo de Médico Neurocirurgião, e isto apenas no cadastro do Hospital de Urgência de Teresina, sem contarmos com todos os outros estabelecimentos de saúde municipal de responsabilidade da FMS (conforme doc. Lista CNES em anexo”

Diante dos fatos narrados o apelante requer a reforma da sentença, com o pedido de que seja julgada procedente o pleito autoral.

O Município de Teresina em suas contrarrazões recursais alega que “o impetrante inova na causa de pedir em sede de apelação, aduzindo que teria havido a convocação de novos médicos no concurso público. Ocorre que essa não é a discussão dos autos, sendo impossível a alteração da causa de pedir no trâmite do mandado de segurança, notadamente com a apresentação da apelação”.

Aduz que “no caso, foi trazido novo fundamento fático, que altera por completo a pretensão do ora apelante, o que se faz impossível no presente momento processual. Em se tratando de fato superveniente que afaste o fundamento do ato atacado, deve-se considerar como prejudicado o Mandado de Segurança e, caso entenda haver violação, ajuizar nova ação, com os novos fundamentos”.

Argumenta que “a súmula em questão aplica-se tão somente à Administração Pública estadual, uma vez que a cada ente compete regular as hipóteses de contratação por tempo determinado, não tendo o apelante demonstrado o descompasso das realizadas pela Fundação Municipal de Saúde frente à legislação local de regência”

A Fundação Municipal de Saúde em suas contrarrazões alega que “se vê dos autos é, o candidato não possui direito a tal pretensão, haja vista que foi apenas CLASSIFICADO. Como cediço, o candidato que se submete a concurso para formação de cadastro de reserva (fora do número de vagas) possui mera expectativa à nomeação”.

Aduz que “diante desse fato, a Fundação Municipal de Saúde Teresina promove a contratação temporária de alguns profissionais (através de substituições legais) com o intuito de realizar a substituição temporária de servidores efetivos que estão em gozo de licença e afastamentos legais previsto na Lei Complementar Municipal nº 2.138/92 (Estatuto do Servidor Público Municipal de Teresina), tais como férias (art. 87 e seguintes) e licenças para tratamento de saúde (previstas no art. 92 e seguintes)”

Requerem o improvimento do recurso de apelação.

O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e provimento do presente recurso.

É o relatório.

Passo ao voto. 

 VOTO 

Os pressupostos de admissibilidade foram atendidos. O recurso de apelação é próprio, há interesse e legitimidade para recorrer. Aliado a isso, o recurso foi apresentado tempestivamente, com recolhimento das custas de preparo. Recurso conhecido.

O apelante insatisfeito com a sentença do juízo a que julgou improcedente o pedido contido no presente mandado de segurança impetrado pelo apelante denegando a segurança pleiteada.

O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que o direito subjetivo a nomeação restringe-se aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital.

No presente caso o apelante não ficou dentro do número de vagas previstas no edital, pois o concurso somente disponibilizou 01 (uma) vaga imediata para ampla concorrência para o cargo de Médico Neurocirurgião e 2 (duas) em cadastro reserva, e o recorrente teria ficado em segundo lugar, comtemplando apenas uma expectativa de direito a nomeação.

Apesar do apelante não ter sido aprovado dentro da vaga imediata para ampla concorrência, ficando em segundo lugar, o candidato Gustavo Sousa Noleto, que ficou classificado em terceiro lugar foi convocado para tomar posse sem que o recorrente que ficou em segundo fosse nomeado, denotando incontestável preterição em seu cargo.

Segundo a jurisprudência, a expectativa de direito transforma-se em direito subjetivo à nomeação quando, na vigência do certame, há contratação de pessoal de forma precária e temporária para o desempenho das mesmas funções laborais daqueles habilitados em concurso público, o que evidencia o interesse inequívoco de prover os cargos vagos, e, ainda, a preterição daqueles aprovados em certame que estariam aptos a desenvolver as atribuições do cargo e/ou função de forma efetiva, o que se observa no presente caso.

Vejamos o julgado:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESOBEDIÊNCIA À ORDEM DE
CLASSIFICAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
SEGURANÇA CONCEDIDA.
A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM SITUAÇÃO INFERIOR, PRETERINDO
CANDIDATO MELHOR COLOCADO, FERE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL INSCULPIDO
NO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ATO ILEGAL, CORRIGÍVEL PELA VIA
MANDAMENTAL, PARA RESTABELECER A ORDEM CLASSIFICATÓRIA.
(Acórdão 65037, MSG328693, Relator: NÍVIO GERALDO GONÇALVES, CONSELHO ESPECIAL, data de julgamento: 25/5/1993, publicado no DJU SEÇÃO 2: 11/8/1993. Pág.: 31)

 

A súmula nº 15 do Tribunal de Justiça do Piauí determina que “há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos”. Ou seja, os candidatos aprovados, mesmo que fora do número de vagas, possuem absoluta prioridade em relação a contratações precárias dentro do prazo de validade do concurso.

Sendo assim, o mantimento de contratos precário com o objetivo de suprir a demanda, durante o prazo de validade do concurso público, demostra a necessidade de pessoal para a execução daquela atividade laboral e, por conseguinte, viola o direito de preferência daqueles aprovados no certame e que estariam capacitados para o desempenho da atividade em questão. A preterição, neste caso, ficou clara, o que gera o direito líquido e certo do candidato aprovado no concurso.

Vejamos o julgado:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE FUNCIONÁRIOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME. PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.
1. O fato ora em análise subsume-se ao entendimento dos Tribunais Superiores de que se configura desvio de finalidade, caracterizando-se burla a exigência constitucional do concurso público, a ocupação precária, por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual tenha sido realizado concurso público.
2. Como regra, a administração, dentro do prazo de validade do certame, tem discricionariedade para proceder às nomeações dos candidatos aprovados fora do número de vagas disponibilizado pelo edital. Entretanto resta infirmada tal prerrogativa, quando existentes contratações temporárias para exercício de funções inerentes àquelas que correspondem os cargos objeto de concurso público, como é o caso sob exame.
3. Deu-se provimento ao apelo.

(Acórdão 1031749, 20120110791254APC, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, 3ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 12/7/2017, publicado no DJE: 18/7/2017. Pág.: 212/218) 

 

A falta de nomeação do Apelante importa em preterição arbitrária e imotivada, autorizadora da intervenção do Poder Judiciário para garantir o direito subjetivo do cidadão e a probidade administrativa. A administração pública ao realizar concurso público deve observar certas garantias fundamentais para a plena efetividade do concurso, uma dessas garantias é o direito a nomeação.

Diante do exposto, conheço do presente apelo, vez que preenchidos os pressupostos legais de sua admissibilidade para, no mérito, dar-lhe provimento, reformando a decisão atacada, para determinar a nomeação e a posse do apelante para o exercício do cargo de neurocirurgião.

Condeno o apelado ao pagamento das custas processuais. 

Sem honorários, ante o enunciado das Súmulas 105 e 512 do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

O Ministério Público devidamente intimado, opinou pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do presente recurso, para reformar a sentença do juízo a quo.

É o voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares - Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé

 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 27 de maio de 2022.

Des. José James Gomes Pereira

Relator 

Teresina, 21/06/2022