EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – AMEAÇA (ART. 147 DO CP) – MAUS-TRATOS CONTRA ANIMAIS (ART. 32, §§ 1º-A E 2º, DA LEI 9.605/1998) – 1 ABSOLVIÇÃO – REJEIÇÃO – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE – 2 DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – ACOLHIMENTO – 3 REGIME INICIAL SEMIABERTO – ALTERAÇÃO PARA ABERTO – ACOLHIMENTO – 4 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME. 1 Por força da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade delitivas, torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório; 2 Diante do afastamento das ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito da redução da reprimenda; 3 Fixa-se o regime aberto, em obediência aos parâmetros legais objetivo e subjetivos (art. 33, §2º, c, e §3º, do CP); 4 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001505-57.2020.8.18.0031 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal Nº 0001505-57.2020.8.18.0031 / Parnaíba – 1^a Vara Criminal.

Apelante: Ricardo do Nascimento Silva (RÉU SOLTO).

Defensora Pública: Débora Cunha Vieira Cardoso¹.

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí.

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

  

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – AMEAÇA (ART. 147 DO CP) – MAUS-TRATOS CONTRA ANIMAIS (ART. 32, §§ 1º-A E 2º, DA LEI 9.605/1998) – 1 ABSOLVIÇÃO – REJEIÇÃO – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE – 2 DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – ACOLHIMENTO – 3 REGIME INICIAL SEMIABERTO – ALTERAÇÃO PARA ABERTO – ACOLHIMENTO – 4 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME.

1 Por força da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade delitivas, torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório;

2 Diante do afastamento das ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito da redução da reprimenda;

3 Fixa-se o regime aberto, em obediência aos parâmetros legais objetivo e subjetivos (art. 33, §2º, c, e §3º, do CP);

4 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

 

 ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de redimensionar as penas impostas ao apelante Ricardo do Nascimento Silva para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão (art. 32, §§ 1º-A e 2º, da Lei 9.605/1998) e para 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção (art. 147 do CP), bem como, de fixar-lhe o regime aberto, mantendo a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Ricardo do Nascimento Silva (id. 4737026 - Pág. 259), em face da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1^a Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI (em 26/04/2021; id. 4737026 - Pág. 233/241) que o condenou à pena de 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 07 (sete) dias de detenção², em regime inicial semiaberto, com direito de recorrer em liberdade, pela prática dos delitos tipificados no art. 32³, §§ 1º-A e 2º, da Lei 9.605/1998 (maus-tratos contra animal, na forma qualificada, majorado pelo resultado morte), e no art. 147⁴ do Código Penal (ameaça), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 4737026 - Pág. 109/112), a saber:

No dia 25 de outubro de 2020, por volta das 11h20min, na Rua da Glória, nº 495, Centro, Ilha Grande do Piauí, o denunciado foi preso e autuado em flagrante delito por ameaçar de morte a vítima Conceição de Maria Alves do Nascimento, sua mãe, além de praticar maus tratos contra o cão de estimação da mesma, causando a morte do animal.

Na data supracitada, os policiais militares CREONILDO VERAS ARAÚJO e KIPATRIK RAMY CARDOSO TELES estavam de serviço quando foram acionados via COPOM para atender uma ocorrência de violência doméstica na Rua da Glória, nº 495, Centro, Ilha Grande do Piauí.

Ao chegarem ao local, os policiais encontraram a vítima Conceição de Maria Alves do Nascimento que informou que o seu filho, ora denunciado, havia lhe ameaçado de morte e tinha acabado de matar o seu cão de estimação com uma faca.

Ato contínuo, os policiais realizaram algumas diligências e encontraram o denunciado em um bar, portando uma faca do cabo azul, ainda com vestígios de sangue, que confessou aos mesmos que havia matado o cachorro de sua mãe.

Em razão dos fatos, foi dada voz de prisão ao denunciado e o mesmo foi encaminhado à Central de Flagrantes para os procedimentos cabíveis.

A vítima Conceição de Maria Alves do Nascimento, em seu depoimento de fl. 07 (IP), disse que no dia do fato foi dormir na casa de sua mãe, pois havia sido ameaçada de morte por seu filho, ora denunciado. Ao chegar em casa, por volta das 07h30min, ficou sabendo que o mesmo tinha matado seu cachorro com várias facadas, momento em que ligou para a polícia e relatou o ocorrido.

Disse ainda que quando seu marido, pai do denunciado, foi perguntar o motivo pelo qual tinha matado o cachorro, o mesmo ficou bastante agressivo e disse que os próximos que ele ia matar seriam seus pais.

O Sr. Pedro Henrique da Silva, em seu depoimento de fls. 22/23 (IP), disse que presenciou o denunciado xingando e ameaçando de morte a vítima. Disse que na madrugada do dia 25/10/2020 ouviu os gritos do cachorro e quando se levantou para olhar, viu que o denunciado havia matado o cão com uma faca, tendo o mesmo dito que “matou o cachorro porque ele não prestava para nada” (sic).

Ao que se vê, há indícios suficientes de que o denunciado praticou o crime de ameaça (art. 147 do CP), em razão de uma no âmbito da família, decorrente do fato de ser filho da vítima. Portanto, evidenciada em sua conduta crime de violência doméstica e familiar contra mulher, nos precisos termos do art. 5º, inciso II e art. 7º, inciso II (ofender a integridade psicológica) ambos da Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha), onde demonstrada resulta a autoria delitiva, sem direito a qualquer instituto de despenalização constante da Lei 9.099/95, por força do que determina o art. 41 da Lei Maria da Penha.

Quanto ao crime de maus tratos contra animal, a autoria restou comprovada nos depoimentos colhidos no presente Inquérito Policial, enquanto a materialidade ficou evidenciada no auto de exibição e apreensão de fl. 05 e na fotografia de fl. 06 do presente IP.

Insta mencionar que a Lei nº 14.064/2020 acrescentou ao crime de maus tratos contra animal a qualificadora do parágrafo §1º-A, que define a pena de 2 (dois) a 05 (cinco) anos, quando o crime é cometido contra cão ou gato, e entrou em vigência no dia 29 de setembro de 2020, portanto, anterior ao fato delituoso.

 

Recebida a denúncia (em 27/11/2020; id. 4737026 - Pág. 117/118) e instruído o feito, sobreveio a sentença recorrida.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 4737026 - Pág. 260/273), (i) a absolvição do acusado, via incidência do princípio in dubio pro reo, ou, eventualmente, (ii) a redução da pena, mediante (ii-a) neutralização de vetoriais e (ii-b) decote da majorante, e (iii) a fixação do regime aberto.

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões (id. 4737026 - Pág. 288/296), refuta as teses defensivas e pugna pela manutenção da sentença.

Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas com o fim de reduzir a pena-base e fixar regime mais brando (id. 5054196 - Pág. 1/13).

Feito revisado (id.6882084).

É o relatório.

 VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Como relatado, o recurso visa, em síntese, (i) a absolvição do acusado, (ii) a redução da pena e (iii) a fixação do regime aberto.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito.

 

1 Da sentença condenatória.

Diante dos argumentos defensivos para fins de absolvição, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar o pleito recursal.

CONJUNTO PROBATÓRIO (SUFICIENTE). Pelo que consta dos autos, a materialidade, autoria e tipicidade delitivas resultaram suficientemente demonstradas pela prova oral colhida em juízo, alcançando standard probatório suficiente (para além da dúvida razoável) no sentido de que o acusado praticou os delitos tipificados no art. 32, §§ 1º-A e 2º, da Lei 9.605/1998 (maus-tratos contra animal, na forma qualificada, majorado pelo resultado morte), e no art. 147 do Código Penal (ameaça).

RAZÕES DE FATO. Com efeito, as vítimas (genitores do acusado) confirmaram suas versões extrajudiciais que ora ampararam o oferecimento da denúncia, no sentido de que ele (acusado/filho) as ameaçou de morte, após (ele) matar o cachorro que guarnecia o imóvel do casal, mediante golpe de faca (o genitor mencionou um único golpe). A genitora, mais especificamente, esclareceu que ele seria viciado no consumo de drogas e bebida alcoólica, portando-se ainda mais agressivamente quando sob o efeito dessas substâncias. Acrescentou que se encontra aterrorizada com a hipótese dele concretizar suas ameaças, pois, noutras 02 (duas) oportunidades anteriores, a teria agredido fisicamente.

Os policiais que atenderam a ocorrência e realizaram a prisão em flagrante do acusado, ainda em posse da faca utilizada na prática no delito, confirmaram que ouviram das vítimas a mesma versão acima detalhada.

O acusado, embora tenha negado a materialidade (da ameaça) e alegado legítima defesa (quanto aos maus-tratos contra o animal), sua versão autodefensiva encontra-se isolada no contexto probatório.

Ele mencionou que o cão de estimação do casal não o reconheceu e o agrediu com mordidas. E então, nessa conjuntura, teria desferido o golpe de faca, em estado de legítima defesa.

Sucede, porém, que o acusado foi submetido a Exame de Corpo de Delito em 25/10/2020 (id. 4737026 - Pág. 12/13), vale dizer, na mesma data dos fatos. O laudo foi subscrito por Perito Médico Legal, o qual constou expressamente inexistir qualquer lesão no acusado.

Seu anexo fotográfico corrobora essa conclusão.

Ademais, a genitora mencionou que, na realidade, ele já atacava com frequência o animal de estimação do casal, com a finalidade de sugerir, de forma velada, que faria o mesmo com ela (genitora).

Além disso, como bem mencionou o dominus litis em seu interrogatório, o cão de guarda conhece os habitantes da residência, ainda que em ambiente de pouca ou nenhuma iluminação (o acusado sugeria que o cachorro não o reconheceu porque estaria escuro).

Finalmente, as vítimas e os policiais confirmaram que ele desdenhava do animal (chamando-o de “cachorro imprestável”). Chegou, inclusive, a reclamar com os militares, indignado com a hipótese de ser preso em flagrante tão somente porque matou seu próprio cão.

CONDENAÇÃO (MANTIDA). Diante, portanto, do alcance de tão elevado standard probatório (para além da dúvida razoável), agiu bem o juízo sentenciante ao condenar o apelante.

Assim, rejeito o pleito absolutório.

 

2 Da dosimetria.

PRIMEIRA FASE (INIDONEIDADE DAS 04 VETORIAIS). PENA-BASE (REDUZIDA AO MÍNIMO). Relativamente à fase inicial da fixação das reprimendas⁵, todas as circunstâncias judiciais desvaloradas na origem – culpabilidade, antecedentes, conduta social e consequências dos delitos – carecem de fundamento fático-jurídico suficiente e/ou arrimo na prova dos autos.

DOENÇAS SOCIAIS (ARGUMENTAÇÃO INIDÔNEA). Com efeito, menções relativas a desemprego⁶, baixo nível de escolaridade⁷, dependência química⁸ e alcoolismo⁹ são desinfluentes para a dosimetria, na medida que revelam mazelas da sociedade, cujo tratamento atualmente conferido pelo ordenamento jurídico dirige-se a um modelo terapêutico, voltado à recuperação e reinserção na sociedade, afastando-se, então, do modelo repressivo.

PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM (VIOLADO). Padecem de generalidade e, portanto, de violação ao princípio do ne bis in idem, pois confundem-se com os elementos dos tipos penais em apreço (art. 32, §§ 1º-A e 2º, da Lei 9.605/1998, e art. 147 do CP), as menções no sentido de que: “que maior culpabilidade de 21 anos, mentalmente sã, tinha consciência da antijuridicidade do ato tido criminoso, portanto podia e devia ter agido de forma diversa, agiu de modo contrário ao direito, com culpa, justificando a censura de sua conduta criminosa para além dos elementos normativos do tipo”.

ANOTAÇÕES SEM TRÂNSITO EM JULGADO (ARGUMENTAÇÃO INIDÔNEA). Além disso, considerou ações penais em andamento e inquéritos policiais, em patente violação à Súmula Nº 444 do STJ, no sentido de que “[é] vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, extensível também a condenações sem trânsito em julgado¹⁰.

CONSEQUÊNCIAS (AUSÊNCIA DE CONSTATAÇÃO). Finalmente, as vítimas não mencionaram em juízo eventuais desdobramentos duradouros e/ou supostas mudanças na sua rotina de vida, como efeitos dos traumas causados pela prática do delito. Ao contrário, relatou mero temor passageiro, inviável à desvaloração das consequências.

Assim, promovo a redução de cada pena-base para o quantum mínimo legal, respectivamente, de 02 (dois) anos de reclusão (art. 32, §§ 1º-A e 2º, da Lei 9.605/1998) e de 01 (um) mês de detenção (art. 147 do CP).

SEGUNDA FASE (INALTERADA NA ORIGEM). Na fase intermediária, ora não objeto de irresignação recursal, o quantum das penas não sofreu alteração na origem.

TERCEIRA FASE (01 AGRAVANTE E 01 MAJORANTE). Na fase final das dosimetrias, foram reconhecidas 02 (duas) “causa(s) de aumento de pena”, sendo 01 (uma) para cada delito, ora previstas no art. 61¹¹, II, e, do CP (para o de ameaça) e no art. 32, §2º, da Lei 9.605/1998 (para o de maus-tratos contra animais).

Note-se que, tecnicamente, a primeira trata-se, na realidade, de agravante genérica – pois inexiste previsão do quantum, razão pela qual a jurisprudência tem adotado a fração de 1/6 (um sexto) – cuja incidência restringe-se à segunda fase da dosimetria (não na terceira, como operada na sentença). A par disso, o equívoco em nada agravou a situação do acusado, diante do incremento ideal de 1/6 (um sexto).

Nesse ponto da dosimetria, a única irresignação defensiva reside no reconhecimento da agravante genérica – “e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge” (art. 61, II, e, do CP) –, sob a alegação de que seria elemento do delito de ameaça (art. 147 do CP) e, que, portanto, a sentença teria violado o princípio do ne bis in idem.

Sem razão. A tese prescinde de maiores digressões. Basta conferir o seu preceito primário (art. 147 do CP) para concluir que o legislador não delimitou (exclusivamente) a genitora do agente, como o único sujeito passivo do delito. Aliás, é consabido que o sujeito passivo seria qualquer pessoa (cf.: DELMANTO, 2017, p.523¹²; MIRABETE, 2015, p.998¹³; DAMÁSIO, 2016, p.637¹⁴; NUCCI, 2017, p.878¹⁵; GRECO, 2017, p.474¹⁶; e PRADO, 2012, p.498¹⁷).

QUANTUM DE INCREMENTO (MANTIDO). Finalmente, tomando os mesmos cômputos adotados na origem – ora de 1/6 (um sexto), tanto para a agravante (cômputo ideal) quanto para a majorante (cômputo mais brando) –, torno as penas definitivas em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão (art. 32, §§ 1º-A e 2º, da Lei 9.605/1998) e em 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção (art. 147 do CP).

Atente-se que, por imperativo legal, os delitos em análise contam com penas distintas: de reclusão e de detenção. Portanto, o juízo sentenciante incorreu em equívoco ao somar as penas (concurso material), considerando ambas como de “detenção”. Trata-se de mero erro material, cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive ex officio.

Forte nessas razões, acolho o pleito de redução das penas.

 

3 Do regime inicial.

REGIME INICIAL (SEMIABERTO). ALTERAÇÃO PARA O ABERTO (ACOLHIDA). Acolho o pleito de alteração do regime inicial de cumprimento para o aberto, como medida necessária e suficiente à reprovação e prevenção dos crimes. Com efeito, além do quantum de cada reprimenda (objetivamente) indicar o regime mais brando (aberto), inexiste fator relevante (de ordem subjetiva) que o afaste, diante da neutralização das vetoriais desvaloradas na origem e do não reconhecimento da majorante da reincidência (art. 33, §2º, alínea c, e §3º, do CP¹⁸).

 

Posto isso, CONHEÇO e dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de redimensionar as penas impostas ao apelante Ricardo do Nascimento Silva para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão (art. 32, §§ 1º-A e 2º, da Lei 9.605/1998) e para 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção (art. 147 do CP), bem como, de fixar-lhe o regime aberto, mantendo a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de redimensionar as penas impostas ao apelante Ricardo do Nascimento Silva para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão (art. 32, §§ 1º-A e 2º, da Lei 9.605/1998) e para 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção (art. 147 do CP), bem como, de fixar-lhe o regime aberto, mantendo a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator), Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 13 a 20 de maio de 2022.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –

1Subscreveu as razões da apelação criminal.

2Incorreu em erro ao somar as penas de reclusão e de detenção.

3Lei de Crimes contra o Meio Ambiente (Lei 9.605/1998). Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos (Vide ADPF 640): Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. §1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos (Vide ADPF 640). §1º-A Quando se tratar de cão ou gato, a pena para as condutas descritas no caput deste artigo será de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, multa e proibição da guarda (Incluído pela Lei 14.064/2020). §2º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal (Vide ADPF 640).

4Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Ameaça. Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.

5Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

6Confira-se, no STJ: REsp 1541722/ES, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ªT., j.03/05/2016; HC 120154/MS, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5ªT., j.16/12/2010.

7Confira-se, no STJ: REsp 885939/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ªT., j.04/02/2010; AgRg no REsp 1527746/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, 6ªT., j.18/08/2015; REsp 1370108/DF, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ªT., j.18/03/2014; HC 194326/RS, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5ªT., j.18/08/2011.

8Confira-se, no STJ: HC 170324/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, 5ªT., j.10/04/2012; HC 150477/MS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 5ªT., j.15/03/2011; HC 79595/MS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ªT., j.27/04/2010; HC 113011/MS, Rel. Min. OG FERNANDES, 6ªT., j.16/03/2010; HC 132708/MG, Rel. Des. Convocado do TJ/CE HAROLDO RODRIGUES, 6ªT., j.17/11/2009; HC 91376/DF, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ªT., j.08/09/2009.

9Confira-se, no STJ: HC 150477/MS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 5ªT., j.15/03/2011.

10Neste sentido: EMENTA: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA N. 444/STJ. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. Inquéritos policiais, ações penais em andamento e até mesmo condenações sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, e servir de supedâneo para justificar o afastamento da reprimenda básica do mínimo legalmente previsto em lei, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Nesse diapasão, a Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 3. A incidência da causa especial de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pressupõe a ocorrência, cumulativa, de 4 requisitos: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias evidenciaram a dedicação do paciente em atividades criminosas, inclusive tendo sido condenado anteriormente por delito da mesma natureza ao que ora se examina, o que afasta, de plano, a redução da pena pretendida. Precedentes. 4. O STF, no julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do Código Penal – CP. In casu, a quantidade, a natureza e a diversidade da droga apreendida - 30 pedras de crack, 14 pinos de cocaína e 07 trouxinhas de maconha - utilizadas na terceira fase da dosimetria para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, justificam a fixação do regime prisional mais gravoso. Precedentes. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao patamar de 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório. (STJ, HC 388955/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, 5ªT., j.02/05/2017).

11Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Circunstâncias agravantes. Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.

12Celso Delmanto [et al.], in Código penal comentado, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017.

13Julio Fabbrini Mirabete [et.al.], in Código penal interpretado, 9ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2015.

14Damásio Evangelista de Jesus, in Código penal anotado, 23ª ed., São Paulo: Saraiva, 2016.

15Guilherme de Sousa Nucci, in Código penal comentado, 17ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2017.

16Rogério Greco, in Código penal comentado, 11ª ed., Niterói-RJ: Impetus, 2017.

17Luiz Regis Prado, in Comentários ao código penal: jurisprudência; conexões lógicas com vários ramos do direito. 7ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

18Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (…) §2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. §3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.