EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. POSSIBILIDADE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. SENTENÇA REFORMADA. 1. A presente lide discute, essencialmente, a verificação, ou não, da existência de contratações precárias pela Câmara Municipal de Cajazeiras do Piauí/PI, que possam justificar o direito da impetrante, ora apelante, de ser nomeada e empossada no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, pelo qual foi aprovada e classificada, no Certame realizado pelo ente público. 2. É assente na jurisprudência que o aprovado em concurso público fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação, que é o caso da apelante. 3. Não se pode olvidar que, de fato, a abertura de nova seleção para o preenchimento de vagas ainda durante a vigência do certame anterior configura hipótese hábil a constituir direito imediato à nomeação da apelante. 4. Isso porque a contratação precária de terceiros para o desempenho de função para a qual existe lista de aprovados em concurso público caracteriza inequívoca preterição arbitrária e imotivada destes por parte da administração. Dessa forma, a apelante faz jus à nomeação imediata para o cargo pretendido. 3. Recurso conhecido e provido, para manter em definitivo a liminar concedida anteriormente (ID 5819803). (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800655-41.2018.8.18.0030 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 21/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800655-41.2018.8.18.0030

APELANTE: LUIZA ERONDINA DE ARAUJO SANTOS

Advogado(s) do reclamante: KAIRO FERNANDO LIMA OLIVEIRA, JOSE WILKER ARAUJO SEVERO

APELADO: MUNICIPIO DE CAJAZEIRAS DO PIAUI - CAMARA MUNICIPAL
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE CAJAZEIRAS DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: KALINY DE CARVALHO CAVALCANTI

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. POSSIBILIDADE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. SENTENÇA REFORMADA. 1. A presente lide discute, essencialmente, a verificação, ou não, da existência de contratações precárias pela Câmara Municipal de Cajazeiras do Piauí/PI, que possam justificar o direito da impetrante, ora apelante, de ser nomeada e empossada no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, pelo qual foi aprovada e classificada, no Certame realizado pelo ente público. 2. É assente na jurisprudência que o aprovado em concurso público fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação, que é o caso da apelante. 3. Não se pode olvidar que, de fato, a abertura de nova seleção para o preenchimento de vagas ainda durante a vigência do certame anterior configura hipótese hábil a constituir direito imediato à nomeação da apelante. 4. Isso porque a contratação precária de terceiros para o desempenho de função para a qual existe lista de aprovados em concurso público caracteriza inequívoca preterição arbitrária e imotivada destes por parte da administração. Dessa forma, a apelante faz jus à nomeação imediata para o cargo pretendido. 3. Recurso conhecido e provido, para manter em definitivo a liminar concedida anteriormente (ID 5819803).

DECISÃO:  Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator, conhecer e dar provimento ao presente recurso.

 RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Cível interposta por LUÍZA ERONDINA DE ARAÚJO SANTOS em face da sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da Comarca de Oeiras-PI, nos autos da Ação de Mandado de Segurança que não concedeu a segurança a impetrante contra ato praticado pela Câmara Municipal do Município de Cajazeiras do Piauí – PI, Apelada.

Por meio da sentença id 4330918, o magistrado de piso julgando improcedente o pedido da impetrante, denegando a segurança pleiteada por Maria Erondina de Araújo Santos, via de consequência extinguiu o feito com resolução de mérito. Condeno a impetrante ao pagamento das custas, suspendendo a referida condenação a teor do artigo 98, § 3º do Código de Processo Civil (Concessão da Justiça Gratuita). Sem honorários.

Insatisfeita com esse resultado, a autora atravessou recurso Id 4330926, pugnando pela justiça gratuita, visto que se encontra impossibilitada de arcar com as custas, sem prejuízo do sustento e da família.

Relata que possui direito líquido e certo de ser nomeada para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais junto a Câmara Municipal de Cajazeiras do Piauí-PI, vez que foi preterida por duas servidoras que não realizaram concurso público, conforme consta da Portaria nº 02/2020, datada de 13 de julho de 2020 a nomeação de Graciella Santos de Lima para exercer o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, em face da aposentadoria da servidora Maria da Conceição Ferreira de Araújo (Id 4330934). 

Afirma que o Município continua nomeando pessoas a título precário, em vez de nomear a impetrante que foi aprovada e classificada no concurso público, Edital 001/2014, tendo tomado conhecimento de fato novo recentemente que justifica seu pleito de urgência, tendo em vista que a Câmara Municipal de Cajazeiras nomeou para assumir o mesmo cargo outra pessoa, qual seja, Thaís de Sousa Freitas, de acordo com o contracheque (Id 5814182), juntado ao processo.

Assevera que diante da exoneração de Maria da Conceição Ferreira Araújo do cargo de Chefe de Almoxarifado foi apenas para fazer o controle externo, para provar que Graciella não teria ocupado o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, em evidente desvio de finalidade, não resta dúvidas de que o cargo pretendido pela apelante fora preterido pelas duas servidoras nomeadas (Graciella Santos de Lima e Thaís de Sousa Freitas).

Requer a reforma da sentença hostilizada, para declarar o direito da apelante à nomeação, posse e exercício ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais da Câmara Municipal de Cajazeiras-PI; condenar o apelado em obrigação de fazer e a inversão da sucumbência definido na sentença.

 

Contrarrazões apresentadas pela parte adversa (Id 48980000), requerendo o desprovimento do recurso interposto pela apelante. 

Por meio da decisão monocrática de Antecipação da tutela recursal acostada no Id 5819803, foi concedida a tutela antecipada, determinando a Câmara Municipal do Município de Cajazeiras do Piauí, à imediata nomeação, posse e exercício da autora/apelante para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, referente ao concurso público para o qual foi aprovada/classificada.

Informações prestadas pelo juízo de origem (ID 6013070), informando que foi dado cumprimento a liminar.

Instado a se manifestar, opinou o Ministério Público Superior pelo conhecimento, e provimento do recurso, para que seja determinada a imediata nomeação, posse e exercício da autora/apelante.

É o relatório.

Passo ao voto.

Conheço do recurso, visto que preenchidos os requisitos de admissibilidade. Não veio acompanhado do preparo recursal, uma vez que a apelante se encontra beneficiada pela gratuidade judiciária deferida na origem, assim, mantenho-a.

A presente lide discute, essencialmente, a verificação, ou não, da existência de contratações precárias pela Câmara Municipal de Cajazeiras do Piauí/PI, que possam justificar o direito da impetrante, ora apelante, de ser nomeada e empossada no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, pelo qual foi aprovada e classificada, no Certame realizado pelo ente público. 

Compulsando os autos, verifico que o certame em análise foi realizado com o objetivo de prover, dentre outros cargos, o de “Auxiliar de Serviços Gerais”, sendo regido pelo Edital nº 001/2014, promovido pela Câmara Municipal de Cajazeiras do Piauí –PI.

Portanto, o concurso ofertou 01 vagas em ampla concorrência (Id 4330851, pág. 17). A Apelante, por sua vez, submetida ao concurso público, obteve o 2º lugar (ID 4330852, pág. 1).

Logo, se o certame fixou 01 (uma) vaga disponível e a Apelante obteve o 2º lugar, não há dúvida acerca da situação fática extraída dos autos: aprovação fora do número de vagas previstas no edital e, portanto, classificação em cadastro de reserva.

Dessa forma, observa-se que a Impetrante, ora Apelante, por não ter sido aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, não teria direito líquido e certo à nomeação ao cargo pretendido, somente mera expectativa de direito. Contudo, entende-se que, caso se comprove a contratação de pessoal, de forma precária, para ocupar o cargo no qual foi aprovada por meio de concurso público, essa mera expectativa se transforma em direito líquido e certo.

Isso porque, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores, existe uma premissa fundamental de ordem constitucional, segundo a qual a aprovação em concurso público tem o condão de gerar para o candidato o direito subjetivo “à não preterição” (JUSTEN FILHO, Marçal. ob. cit., p. 592), o que nos remete ao teor da Súmula 15 do STF, que, assim dispõe: 

STF. Súmula 15. Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

Conforme a lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, coloca que:

“Não é exato supor-se que o candidato aprovado em concurso tem, apenas, como habitualmente se diz, unicamente o direito a não ser preterido. Na verdade, tem direito a ser nomeado, quando preterido, o que é coisa diversa” (Regime Constitucional dos servidores da administração direta e indireta, 1990, p. 57).

Em decorrência do direito à não preterição, entende-se que surgirá o direito subjetivo à nomeação para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital (i) quando a ordem de classificação for desrespeitada, ou (ii) quando as vagas existentes forem preenchidas mediante contratações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos.

Deste modo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afirma que, embora não classificado o candidato dentro do número de vagas, quando comprovada a preterição, em vista da demonstração de existência de vagas em quantidade suficiente para atingir a sua posição na lista de classificação e a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, fica evidente a necessidade inequívoca da administração pública em preencher essas vagas.

A propósito, vejamos o entendimento do STJ, na forma do aresto a seguir:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. O mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, mediante a chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nesta via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. No caso, a impetrante, embora não classificada dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou sua preterição, uma vez que demonstrou a existência de vagas em quantidade suficiente para atingir a sua posição na lista de classificação e a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preencher essas vagas. 4. Recurso em mandado de segurança a que se dá provimento. (STJ, RMS 57.075/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 13/08/2018). Grifei.

No mesmo sentido, é o entendimento desta Egrégia Corte de Justiça, na forma dos arestos a seguir:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO – CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – DIREITO LÍQUIDO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. Conforme se afere dos autos, a impetrante submeteu-se a concurso público para o cargo de Professor Classe Superior “SL” de física da Secretaria de Educação do Estado do Piauí, com lotação na 18ª GRE (Gerência Regional de Educação) – Grande Teresina, Edital nº 0003/2014, tendo sido classificada na 86ª colocação (fls. 35), sendo que o referido concurso previa 78 vagas. 2. Tal condição de mera expectativa, porém, convola-se em direito subjetivo líquido e certo quando comprovada a preterição do classificado pela inobservância da ordem de classificação ou por meio de contratação de pessoal para preencher aquele determinado cargo ou função. 3. Na espécie, apesar do prazo de validade do concurso em deslinde expirar apenas em setembro de 2018, uma vez que fora prorrogado por mais 02 (dois) anos, resta comprovado no feito, às fls. 49, a existência de 112 (cento e doze) candidatos convocados do teste seletivo simplificado (Edital 010/2015) para exercer o cargo de professor temporário de física na cidade de Teresina, ou seja, mesmo cargo para o qual concorreu a impetrante no concurso público realizado em 2014 (Edital n° 003/2014), sob o qual se insurge o feito. 4. Assim, tendo havido concurso público para professor e restando vagas para serem preenchidas pelos candidatos remanescentes, a Secretaria de Educação e Cultura, necessitando de profissionais para exercer referida função, não poderia abrir teste seletivo simplificado para a contratação temporária de pessoal, deveria antes proceder a nomeação dos candidatos já aprovados em concurso, conforme já se manifestou este Tribunal. 5. Destarte, diante da contratação precária de pessoas para exercer o cargo para o qual existem candidatos habilitados, claro se me entremostra o direito subjetivo daqueles em serem nomeados.6. Segurança concedida. (TJPI Mandado de Segurança Nº 2017.0001.012807-7. Relator: Des. José Francisco do Nascimento. 5ª Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 08/05/2018).

EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. RECURSO VOLUNTÁRIO E OBRIGATÓRIO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.1. O apelado intenta a sua nomeação no cargo de Agente Comunitário de Saúde, vez que fora aprovado em concurso público realizado pelo ente municipal. O autor cumpriu com o seu dever processual de instruir o feito com as provas documentais necessárias para análise do caso, bem como não houve ofensa ao contraditório e a ampla defesa do apelante, uma vez que devidamente intimado, para se manifestar sobre todos os documentos acostados aos autos. 2. Da analise, constatei a contratação precária de servidores para desempenho das atribuições inerentes ao cargo em disputa, a nomeação do aprovado no certame deve ocorrer de forma imediata. Nesse viés, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no Edital tem direito à nomeação, que deve ocorrer dentro do prazo de validade do certame. 3. Contudo, havendo comprovação de contratação precária de servidores ou de terceiros para desempenho das atribuições inerentes ao cargo em disputa, a nomeação dos aprovados no certamente deve ocorrer de forma imediata. 4. Recurso conhecido e desprovido, sentença mantida. (TJPI. Apelação / Reexame Necessário Nº 2016.0001.010498-6. Relator: Des. José James Gomes Pereira. 2ª Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 03/05/2018).

No caso dos autos, restaram comprovadas 02(duas) contratações precárias (Id 4330934 e 5814182) para o exercício do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais. Tal situação comprova a existência de contratações precárias em número suficiente para atender à nomeação e posse da impetrante, que ocupa a 2ª colocação no certame, para o cargo mencionado.

Além disso, a documentação juntada aos autos demonstra, em exame preliminar, a verossimilhança das alegações da autora/apelante.

Por sua vez, a Câmara em suas informações, não juntou documentos que comprovassem que os servidores descritos pela impetrante não são contratados a título precário ou que não exerciam a mesma função do cargo a qual a impetrante foi aprovada, ou, que foram selecionados em concurso público pretérito.

Assim, resta demonstrada a preterição do direito da impetrante, por meio da comprovação de contratações precárias para o mesmo cargo por ela pretendido.

Ante o exposto, em harmonia com o parecer Ministerial Superior, voto pelo conhecimento e provimento do recurso aparelhado pela autora, para reformar a sentença vergastada, concedendo a segurança pleiteada, mantendo, por conseguinte em definitivo a liminar acostada aos autos no ID 5819803.  Condeno a Câmara Municipal do Município de Cajazeiras do Piauí, em honorários sucumbenciais que fixo em 1.000,00 (Mil reais).

É o voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares - Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé

 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 27 de maio de 2022.

Des. José James Gomes Pereira

Relator 

Teresina, 20/06/2022