EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR E ATOS SUBSEQUENTES NÃO ACOLHIDA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO PARA O AUMENTO. QUANTUM RAZOÁVEL, POR SE TRATAR DE CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES PREVISTAS NO ART. 42 DA LEI N.º 11.343/2006. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, II, ALÍNEA “J” DO CP. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. MINORANTE DO §º4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO DA AGENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar de nulidade. Nos depoimentos prestados em juízo, os policiais declararam que, a partir de uma denúncia anônima, fizeram levantamentos quanto à imputação que lhes foi posta e, só então, ao verificar a existência de indícios da materialidade e da autoria delitiva, solicitaram a expedição do respectivo mandado à autoridade judiciária. Ademais, insta esclarecer que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo, bastando, assim, que as circunstâncias que antecedem a busca demonstrem as fundadas razões que justifiquem tal medida. Rejeitada a preliminar aventada. 2. Natureza e quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). 3. Fração para exasperação da pena. Cabe ao magistrado, após analisar o caso concreto, dentro do seu livre convencimento motivado e sopesando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estabelecer o critério de majoração da pena-base, razão pela qual não se verifica desproporcionalidade no quantum assinalado para fins de exasperação. 4. Da circunstância agravante. Cometido o crime durante o estado de calamidade pública, não estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Agravante afastada. 5. Da minorante. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0828739-42.2020.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/05/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR E ATOS SUBSEQUENTES NÃO ACOLHIDA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO PARA O AUMENTO. QUANTUM RAZOÁVEL, POR SE TRATAR DE CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES PREVISTAS NO ART. 42 DA LEI N.º 11.343/2006. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, II, ALÍNEA “J” DO CP. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. MINORANTE DO §º4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO DA AGENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de nulidade. Nos depoimentos prestados em juízo, os policiais declararam que, a partir de uma denúncia anônima, fizeram levantamentos quanto à imputação que lhes foi posta e, só então, ao verificar a existência de indícios da materialidade e da autoria delitiva, solicitaram a expedição do respectivo mandado à autoridade judiciária. Ademais, insta esclarecer que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo, bastando, assim, que as circunstâncias que antecedem a busca demonstrem as fundadas razões que justifiquem tal medida. Rejeitada a preliminar aventada.

2. Natureza e quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. Fração para exasperação da pena. Cabe ao magistrado, após analisar o caso concreto, dentro do seu livre convencimento motivado e sopesando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estabelecer o critério de majoração da pena-base, razão pela qual não se verifica desproporcionalidade no quantum assinalado para fins de exasperação.

4. Da circunstância agravante. Cometido o crime durante o estado de calamidade pública, não estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Agravante afastada.

5. Da minorante. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por LUIS FERNANDO SOARES LEITE, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0828739-42.2020.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 (setecentos) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“No dia 07 de dezembro de 2020, por volta das 06hs, na Rua Carteiro Pintassilgo, nº 961, Mafrense, nesta capital, LUIS FERNANDO SOARES LEITE foi preso em flagrante por Tráfico de Drogas, crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006. 

Em razão de denúncias anônimas que informavam acerca do tráfico de drogas realizado zona norte da capital por LUIZ FERNANDO e um comparsa conhecido por Mauro, policiais da DEPRE realizaram investigação preliminar com campanas e para identificar o endereço do imóvel utilizado por Luiz Fernando, obtendo elementos indiciários aptos a fundamentar representação pela Busca e Apreensão em dois endereços. 

No cumprimento do mandado de busca domiciliar na Rua Carteiro Pintassilgo, nº 961, deferido na Cautelar nº 0005410-34.2020.8.18.0140, os policiais encontraram na residência utilizada pelo acusado, apenas LUIS FERNANDO, vulgo “DEDÉ”, e sua companheira. 

Nesse imóvel foram apreendidos no quarto do casal, uma bolsa feminina de marca Bella Paula contendo 2 (dois) invólucros de MACONHA do tipo SKANK; noutro quarto, 01(uma) balança de precisão tamanho grande e uma peça de uma prensa possivelmente utilizada para embalar e misturar cocaína; no quintal, foram localizados em meio a entulhos, dentro de uma sacola da loja Santa Lola contendo invólucros de COCAÍNA distribuídos em sacolas e uma caixa plástica azul com 01 (um) tablete e outros fragmentos de COCAÍNA, além de uma sacola preta com outros fragmentos da mesma substância. 

Além disso, no interior do imóvel foram localizados 02 (dois) rolos de papel filme e 01 (uma) fita adesiva. A cocaína totalizou 19 (dezenove) invólucros e 01(um) tablete. 

Durante a busca domiciliar, LUIS FERNANDO assumiu a propriedade das drogas, todavia, em interrogatório policial afirmou que a droga (SKANK) apreendida no quarto do casal estava com ele desde o dia 04/12/2020 e pertencia a um suposto“Felipe” de quem recebeu a droga para guardar.”

Em suas razões recursais, a defesa suscita cinco teses basilares: preliminarmente, pugna: I) pela anulação das provas obtidas no cumprimento do mandado de busca e apreensão, e todos os atos subsequentes, dado que todos os elementos probatórios se mostram assentados sobre uma denúncia anônima;  no mérito: II) o redimensionamento da pena-base, fixando-a próximo ao patamar mínimo previsto em lei, diante do necessário afastamento das circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei 13.343/2006; III) o afastamento da agravante da calamidade pública (art. 61, II, “j”, do CP); IV) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante a alegação de que ações penais em curso não teriam o condão de afastar a minorante e V) a imposição de regime menos gravoso (ID 6122445).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação (ID 6122449).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo provimento parcial do presente Recurso, a fim de que seja excluída a agravante da calamidade pública (ID 6490753).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Da nulidade do mandado de busca e apreensão expedido a partir de uma denúncia anônima

A Defesa Técnica requer, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas por meio do cumprimento do mandado de busca e apreensão, haja vista que as investigações teriam iniciado a partir de uma denúncia anônima, formulada via aplicativo da Delegacia Especializada, não colacionada nos autos.

De início, cumpre destacar que não houve violação de domicílio com base na denúncia anônima relatada pelas testemunhas de acusação (policiais militares). Tampouco, houve a expedição do mandado de busca e apreensão alicerçado, unicamente, nessa informação repassada aos agentes de segurança pública.

Nos depoimentos prestados em juízo, os policiais declararam que, a partir dessa comunicação anônima, fizeram levantamentos quanto à imputação que lhes foi posta e, só então, ao verificar a existência de indícios da materialidade e da autoria delitiva, solicitaram a expedição do respectivo mandado à autoridade judiciária competente.

Por outro lado, acatar a tese defensiva levaria à indesejável conclusão de que o crime de tráfico de drogas, praticado na modalidade de “guardar entorpecentes”, na maioria das vezes, sequer chegaria a ser repelido, haja vista a existência de direitos e garantias fundamentais relacionados à inviolabilidade domiciliar. No mesmo sentido, estaria-se cravando que os policiais não deveriam averiguar suposta notitia criminis que viessem a ter conhecimento, quando esta não viesse pormenorizada e não fosse, a posteriori, colacionada aos autos da ação penal.

O policial civil Nilton César Alves de Alcântara, arrolado como testemunha de acusação, declarou em juízo “que fizeram uma investigação preliminar; que a prisão ocorreu quando do cumprimento de mandado de busca e apreensão; que tinham ideia dos endereços que o acusado frequentava; que chegaram na casa do acusado no amanhecer do dia, por volta de 06:00 horas; que foi apreendido cocaína e skank; que de cocaína, era mais de 5 quilogramas de entorpecente; que parte das drogas foi encontrada em um quarto e a maior parte em sacolas escondidas no quintal, debaixo do lixo.”

Por sua vez, o policial civil Nataniel de Moura Aguiar, afirmou que “foi cumprida busca em outra casa no mesmo dia mas não foi até esta, só foi na casa do acusado; que não participou da investigação, só das buscas; que passou algumas vezes no local antes da busca mas não participou ativamente da investigação; que uma vez, no final da tarde, viu o acusado na porta da casa, entrando na residência; que a cocaína estava toda no meio do lixo e o skank dentro do guarda roupa; que não recorda o que o acusado declarou quando do flagrante; que o cumprimento do mandado de busca foi bem cedo, entre 6 e 7 horas; que no local estava o acusado e uma mulher; que não tem ciência do que originou a investigação; que estava presente quando foi localizado o skank e só depois foi para o quintal; que os sacos plásticos com vestígios de drogas estavam no lixo”.

É uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova, não tendo sido apresentado motivo concreto pelo sentenciado para afastar essa premissa. Neste sentido, decidiu recentemente o STJ no julgado AgRg no HC 627.596/SP, em 02.03.2021.

No mais, insta esclarecer que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo, bastando, assim, que as circunstâncias que antecedem a busca demonstrem as fundadas razões que justifiquem tal medida. 

Sobre a matéria, a propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DENÚNCIA ANÔNIMA. REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DAS PROVAS NÃO VERIFICADA.

1. Consoante o julgamento do RE 603.616/RO, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.

2. Desde que haja prévia verificação da credibilidade da denúncia anônima em apurações preliminares, poderá aquela servir de base válida à investigação e à persecução criminal. Precedentes.

3. No caso, segundo o acórdão impetrado, "diante da denúncia anônima, os policiais civis realizaram campana no local, confirmando o teor das informações recebidas, ensejando o ingresso na moradia", de forma que não há falar em nulidade das provas decorrentes das buscas realizadas.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 681.665/PR, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE DILIGÊNCIAS PRELIMINARES QUE AVERIGUARAM AS INFORMAÇÕES PRESTADAS DE FORMA ANÔNIMA. INFIRMAR TAL CONCLUSÃO DEMANDA REEXAME. APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. O Supremo Tribunal Federal tem o entendimento de que a notícia anônima de crime pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que haja prévia verificação de sua credibilidade em apurações preliminares, o que, na espécie, pela conclusão das instâncias ordinárias, ocorreu.

2. Segundo o disposto no art. 2º, II, da Lei n. 9.296/1996, será admitida a interceptação de comunicações telefônicas se a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis, conforme se verificou no presente caso.

3. Não há ausência de fundamentação no julgamento da apelação quando, após a apresentação dos fatos e do voto do relator, os desembargadores apenas concordam ou discordam, já que não haveria lógica em apresentar razões idênticas ou semelhantes àquelas já apresentadas pelo relator, com o qual concordam os demais desembargadores.

4. Habeas corpus denegado.

(HC 460.958/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 20/04/2021)

Assim, rejeito a preliminar suscitada, ao tempo que passo ao mérito da causa.

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em quatro teses, de forma que vindica: I) o redimensionamento da pena-base, fixando-a próximo ao patamar mínimo previsto em lei, diante do necessário afastamento das circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei 13.343/2006; II) o afastamento da agravante da calamidade pública (art. 61, II, J, do CP); III) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante a alegação de que ações penais em curso não teriam o condão de afastar a minorante e IV)a imposição de regime menos gravoso (ID 6122445).

I) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, argumenta o apelante que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base do réu em 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores quantidade e natureza da droga, previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o que encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais.

Consta da sentença:

“Natureza da droga: Apreendidos com o réu cocaína e maconha em seu subtipo “skank”, a primeira, substância de nefasta natureza o que, por si só, já justifica a exasperação da pena base; e, a segunda, entorpecente de alto valor comercial, motivo pelo qual valoro tal circunstância.

Quantidade da droga: apreensão de vultosa quantidade de drogas, totalizando 5376,32 gramas de cocaína e 677,44 gramas de maconha, motivo pelo qual exaspero a pena pela presente circunstância.

Para o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, ante a existência de circunstâncias desfavoráveis ao réu (natureza e quantidade), adstrito este juízo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade conforme arrestos jurisprudenciais supracitados, fixo a pena base em 09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 900 (novecentos) dias multa”

De fato, o LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 6122372) informa que foram apreendidos 5376,32 gramas de cocaína e 677,44 gramas de maconha, expondo a relevante quantidade de drogas ao considerar que as porções para consumo são fracionadas em poucos gramas.

Quanto ao vetor natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal de origem considerou devida a imposição da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade de droga apreendida (3.824 porções de cocaína, com peso de 2.320 kg), bem como pelos maus antecedentes do réu.

2. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 720.697/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. CONHECIMENTO. TRÁFICO. PENA-BASE. AUMENTO PELA GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. ARTS. 59 DO CP E 42 DA LEI 11.343/06. QUANTUM DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. MINORANTE FIXADA EM PATAMAR AQUÉM DO MÁXIMO FUNDAMENTADAMENTE. CONDIÇÃO DE MULA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.

1. Uma vez impugnados os fundamentos da decisão de inadmissibilidade, é de ser conhecido o recurso. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a grande quantidade de droga apreendida constitui fundamento apto a justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do CP, c/c art. 42 da Lei 11;343/06. Precedentes.

2. Inexiste critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade regrada, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio. Precedentes.

3. De acordo com a jurisprudência do STJ, "a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sendo necessários outros elementos que denotem o efetivo envolvimento do agente com a organização criminosa, constituindo, contudo, fundamento válido para justificar a aplicação de fração aquém da máxima" (AgRg no AREsp 1608109/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 26/06/2020).

4. Ademais, a pretendida revisão do julgado, com vistas à (eventual) alteração da fração redutora, fixada fundamentadamente pelas instâncias ordinárias, não se coaduna com a via especial, a teor da Súmula 7/STJ.

5. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento.

(AgRg no AREsp 1946731/MS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 02/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.

2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021) 

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

Do quantum escolhido para fins de exasperação da pena-base

No que diz respeito à utilização da fração de 1/5 (sobre a diferença da pena máxima e mínima em abstrato) pelo magistrado de piso para exasperar a pena-base diante de cada circunstância judicial desfavorável, é importante frisar que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para ser obedecido.

Desta feita, cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de maneira fundamentada, analisando o caso concreto, estabelecer o critério de majoração da pena-base, sempre observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

A esse respeito, o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO EM REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 621, I, DO CPP E 59 DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA O PROVIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL, PORQUANTO INEXISTENTES ERRO JUDICIÁRIO OU SURGIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZASSEM A REDUÇÃO DO APENAMENTO. ALTERAÇÃO DO QUANTO DECIDIDO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DE 1/8 OU DE 1/6. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES.

1. O Tribunal goiano destacou que os argumentos colacionados no pedido revisional não autorizam a sua procedência, notadamente diante da carência de preenchimento de requisito contido no art. 621, I, do Código de Processo Penal.

2. A inversão do que ficou decidido, como pretendido pelo recorrente, no sentido da ilegalidade na dosimetria da pena, demandaria o reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência essa que contraria a Súmula 7/STJ.

3. A revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, pois o acolhimento da pretensão revisional reveste-se de excepcionalidade, cingindo-se às hipóteses em que a contradição à evidência dos autos seja manifesta, induvidosa, dispensando a interpretação ou análise subjetiva das provas produzidas. [...] Nessa senda, este “Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP.” (HC 206.847/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016). [...] A alteração do entendimento apresentado na via do recurso especial constitui-se em revolvimento de conteúdo fático-probatório, inviável ante o óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ (AgRg no AREsp n. 1.563.982/MT, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 5/12/2019)

4. Quanto ao argumento de desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, melhor sorte não socorreria à defesa, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais.

5. Inexiste um critério legal para a exasperação da pena-base. Assim, o magistrado, diante de sua discricionariedade vinculada, aprecia as circunstâncias judiciais e incrementa a pena-base com indicação de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. [...] Consoante precedentes, uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato, o que afasta a adoção de um critério que imponha outro teto na primeira fase da dosimetria da pena (AgRg no AREsp n. 1.598.525/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/5/2020).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1907335/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021)

Constato, portanto, que o juiz fixou a pena-base fundamentando de forma idônea os vetores tidos por desfavoráveis, além do que não vislumbro irregularidade no quantum escolhido para aumento, sobretudo quando se trata das circunstâncias preponderantes previstas no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, não havendo motivação para alterar a fração optada pelo julgador, de maneira que resta inviável acatar a tese defensiva.

II) Da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP

A Defesa Técnica pugna para que seja fixada a pena intermediária desconsiderando-se a circunstância agravante do crime cometido em ocasião de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP, que assim dispõe:

Art. 61 São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: […] II – ter o agente cometido o crime: […] j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido.

Verifico que assiste razão à defesa. 

O magistrado sentenciante fundamentou a incidência da agravante da seguinte forma:

“[...] Existe agravante a ser valorada. Destaco  a aplicabilidade da circunstância agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’ do Código Penal tendo em vista que a prática criminosa se deu em 07/12/2020 e, considerando a vigência do Decreto Legislativo Federal nº 06 até o dia 31/12/2020, patente a incidência da agravante em comento.”

Pois bem, é fato público e notório o cenário de calamidade que estamos vivenciando, tendo sido elaborado múltiplos atos normativos veiculando medidas sanitárias para evitar a disseminação do coronavírus e proteger os mais vulneráveis, como a Resolução nº 62 do CNJ, a Lei Federal nº 13.979/2020 e o Decreto Estadual nº 18.981/2020. Isto não implica dizer que, uma vez cometido o crime durante o estado de calamidade pública, estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante acima mencionada.

Neste sentido a jurisprudência se assenta:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282/STF. CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR. CRIME FORMAL. INDEPENDE DE EFETIVA CORRUPÇÃO. SÚMULA N. 500/STJ. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. DECOTE DE OFÍCIO. CONCURSO FORMAL. RECONHECIMENTO. DECISÃO REFORMADA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A alegação de ofensa ao art. 155 do CPP não foi debatida pelo Tribunal de origem, carecendo do necessário prequestionamento, circunstância que atrai a aplicação da Súmula n. 282/STF, por analogia.

2. Tendo sido delineado no contexto fático-probatório analisado pelas instâncias ordinárias que o agente praticou o roubo majorado na companhia de dois adolescentes, verifica-se que o entendimento firmado no acórdão atacado não destoa da jurisprudência desta Corte, cristalizada na Súmula n. 500 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.".

3. É pacífico, na jurisprudência desta Corte, o entendimento de que "a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente" (AgRg no HC n. 717.298/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022), o que não foi demonstrado nos autos.

4. "Há concurso formal entre os delitos de roubo e de corrupção de menores na hipótese em que, mediante única ação, o réu pratica ambos os delitos, ocorrendo a corrupção de menores em razão da prática do delito patrimonial" (AgRg no HC n. 550.671/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 3/11/2020, DJe 18/11/2020), como no caso dos autos.

5. A utilização de aplicativo de transporte para a prática dos crimes apurados constitui fundamentação concreta indicada pela Corte de origem a justificar o recrudescimento do regime prisional.

Incidência das Súmulas n. 440/STJ, 718 e 719/STF.

6. Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer o concurso formal entre os crimes de roubo e corrupção de menores. Habeas corpus concedido de ofício para decotar a agravante de calamidade pública.

(AgRg no REsp 1969914/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO JUSTIFICA O AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL (136,3 G DE MACONHA E 4,5 G DE CRACK). AGRAVANTE. ART. 61, II, J, DO CP. CALAMIDADE PÚBLICA. CONTEXTO DE PANDEMIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE.

1. Quando a quantidade ou a variedade da droga não é significativa, não há falar em exasperação da pena-base, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade.

2. A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para a prática do delito, o que não ocorreu na hipótese vertente.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 657.673/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021)

Compete ressaltar que adotar entendimento diverso “pode levar à indesejável exasperação de todas as penas por todos os delitos cometidos durante a pandemia, o que contraria frontalmente a necessidade de individualização, de adequação da pena ao caso concreto” (Ministro Sebastião Reis Júnior, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 657673 – SP).

Com efeito, no caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que o Apelante agiu com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer o delito, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação.

III) Do tráfico privilegiado. Ações penais em curso. Critério utilizado para afastar o reconhecimento da minorante

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a lhe ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase:

“Inexiste causa de diminuição da pena a incidir. Neste ponto, destaco que LUIS FERNANDO SOARES LEITE não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, vez que apesar de não ostentar condenação anterior com trânsito em julgado, responde duas ações penais em que se encontra denunciado pela suposta prática de crime violento, roubo majorado (Proc. 0000402-13.2019.8.18.0140 e 0001616-05.2020.8.18.0140). Destarte, o fato de tramitarem em seu desfavor outros processos criminais, é fundamento idôneo e suficiente para obstar a concessão da benesse prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas.  Neste sentido, me filio ao entendimento da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça abaixo (...)”

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.

(HC 166385, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)

Ademais, a 5ª e a 6ª Turma do STJ, embora tenham decisões noutro sentido, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO CONCEDIDA DE OFÍCIO. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

(HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

- Desse modo, constatei que o fundamento utilizado pela Corte distrital para denegar a redutora do tráfico privilegiado ao paciente, foi a quantidade de droga apreendida - 15.799,30 gramas de maconha (e-STJ, fl. 24) -, associada ao fato de ele possuir ação penal em curso pela prática de idêntico delito;

Todavia, o fato de o agente possuir uma ação penal em curso não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, tampouco a quantidade de entorpecentes apreendidos, dissociada de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa.

- Assim, fica mantida a incidência da minorante pelo tráfico privilegiado ao paciente, com a extensão dos efeitos da decisão ao corréu, tendo em vista a similitude das situações fáticas e jurídicas entre eles, nos termos do art. 580, do CPP.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 717.364/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA, FLAGRANTE EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE NARCOTRAFICÂNCIA, FORMA DE ACONDICIONAMENTO, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, não é idôneo o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, apenas em razão dos seguintes elementos: (i) fato de o Agravado responder a outra ação penal pelo mesmo crime; (ii) flagrante em ponto de narcotraficância e forma de acondicionamento dos entorpecentes; (iii) ausência de comprovação de exercício de atividade lícita; e (iv) quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.

2. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não implica, na hipótese, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, nas decisões proferidas, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 721.988/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

No caso dos autos, embora haja prova inconteste do tráfico de drogas, verifico se tratar de réu tecnicamente primário, não havendo outros elementos, como, por exemplo, a existência de interceptação telefônica que demonstre a venda a inúmeros usuários ou a apreensão de listas com nomes e valores, que possam assegurar que o sentenciado se dedicava ao tráfico habitual de drogas, não servindo, para tanto, a simples indicação de processo em curso que o apelante esteja respondendo.

Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, mas elejo a aplicação da fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ao considerar a quantidade de invólucros apreendidos, que denota a certeza da elevada disseminação de entorpecentes na região, bem como o fato de o apelante ter declarado que estaria guardando a droga a pedido de outrem, contribuindo para o intento criminoso de terceiros. 

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, não havendo reforma a ser promovida.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, é indispensável o afastamento da circunstância agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal. 

Além disso, o magistrado de piso reconheceu duas circunstâncias atenuantes: a confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP) e a menoridade relativa (art. 65, I, do CP).

Nesse sentido, mantendo a fração de redução assinalada na origem (1/3) para as duas atenuantes, fixo a pena-intermediária do réu em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 1/6, de modo que fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea b, do §2º, do art. 33 do Código Penal, não havendo circunstâncias aptas a autorizar a imposição de regime mais gravoso sem provocar o bis in idem. Permanece respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 19/05/2022