DUPLA APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. GRAU MÍNIMO. CONDIÇÃO DO RÉU DE “MULA”. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. O §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 exige a cumulatividade dos requisitos para fins de sua concessão. Tratando-se o réu da condição de mula, sendo o processo-crime em análise único em sua vida, correta a concessão da benesse do tráfico privilegiado, modulando-se a fração de diminuição para o mínimo legal face a quantidade considerável e espécie da droga apreendida. 2. Recursos conhecidos e improvidos. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS, PORÉM PELO IMPROVIMENTO DOS MESMOS, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755350-22.2021.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0755350-22.2021.8.18.0000

APELANTE: MANOEL JOSE DA SILVA, MINISTÉRIO PÚBLICO

Advogado(s) do reclamante: GLEUTON ARAUJO PORTELA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO, MANOEL JOSE DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: GLEUTON ARAUJO PORTELA

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

DUPLA APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. GRAU MÍNIMO. CONDIÇÃO DO RÉU DE “MULA”. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1. O §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 exige a cumulatividade dos requisitos para fins de sua concessão. Tratando-se o réu da condição de mula, sendo o processo-crime em análise único em sua vida, correta a concessão da benesse do tráfico privilegiado, modulando-se a fração de diminuição para o mínimo legal face a quantidade considerável e espécie da droga apreendida.

2. Recursos conhecidos e improvidos. Decisão unânime.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS, PORÉM PELO IMPROVIMENTO DOS MESMOS, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de dupla apelação criminal interposta por Manoel Jose da Silva, por intermédio de seu advogado constituído nos autos, fls. 196 e razões fls. 205/216, id. 4214992, e pelo Ministério Público do Estado do Piauí, fls. 220/223, id. 4214998, respectivamente, ambos inconformados com a sentença, de fls. 177/190, id. 4214974, que condenou o primeiro a uma pena definitiva de 04 (quatros) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicial de pena semiaberto, e, 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, cada um equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso pelo crime do art. 33, caput da Lei nº 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas e receptação simples)

Narra a denúncia, conforme incluso inquérito policial, que

 

(...) em 22 de outubro de 2019, ao giro das 10h30min, na Localidade Chapada do Fio, zona rural de Picos/PI, o denunciado transportou drogas tipo cocaína gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta do caderno investigativo que os agentes da polícia civil foram comunicados sobre o transporte de drogas, realizado a bordo de um veículo modelo Gol, de cor preta, com itinerário de passagem pela Localidade Chapada do Fio, nesta urbe.

Munida de tais informações, a equipe da Divisão de Operações Especiais da Polícia Civil se dirigiu ao local supramencionado, onde realizaram a abordagem do veículo marca/modelo VW/ Novo Gol 1.6, placa OEB-7288, cor preta, ano 2012/2013, conduzido pelo denunciado, única pessoa no carro.

Após inspeção veicular interna, foram encontrados 05 (cinco) tabletes de substância análoga à cocaína debaixo do banco traseiro do automóvel, totalizando 5,197 kg (cinco quilos e cento e noventa e sete quilogramas), ao passo que foi apreendida, em posse do denunciado, a quantia em dinheiro de R$ 1.944,00 (mil novecentos e quarenta e quatro reais) e 01 (um) aparelho celular da marca Samsung, de cor azul.

Diante do estado flagrancial, foi dada voz de prisão MANOEL JOSÉ DA SILVA e encaminhado à Central de Flagrantes de Picos para a tomada das providências de praxe. Os indícios de materialidade e autoria delitiva são fornecidos pelos depoimentos das testemunhas, pelo auto de apresentação e apreensão e pelo laudo de constatação preliminar da droga.

(...) (fls. 58/59, id. 4214458)

 

Com base em tais fatos, o Parquet ofereceu denúncia contra o acusado como incurso nas iras dos arts. 33, “caput” da Lei nº 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas) pugnando por sua condenação.

Constam nos autos, auto de prisão em flagrante, fls. 07/27, id. 4214434, auto de apresentação e apreensão, fls. 12, id. 4214434, Laudo de Exame Pericial Preliminar em Substância Entorpecente, fls. 14, id. 4214434.

Laudo de Exame Pericial Definitivo em Substância, fls. 152/153, id. 4214808 atestando ter sido apreendido 5.005g (cinco quilogramas e cinco gramas), massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca, prensados e acondicionados em 05 (cinco) tabletes envoltos por invólucros feitos de balão e fita adesiva, com resultado positivo para cocaína, substância de uso proscrito no Brasil.

A instrução processual ocorreu dentro da normalidade, sem nulidades.

Sobreveio então a sentença condenatória, ora impugnada tanto pelo acusado como pelo MP.

Por ordem cronológica de apresentação, a Defesa do acusado interpôs inicialmente o seu recurso de apelação criminal.

Em síntese, requer o apelante a revisão da dosimetria da pena, especialmente, no que tange a 3ª. fase da fixação da pena, por entender que faz jus a causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, bem como mitigado o §1º do art. 2º da Lei nº8.072/90, com a consequente fixação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado e ainda a conversão em pena restritiva de direitos.

Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do presente recurso devendo ser reformada a sentença de primeiro grau, e em consequência revista sua pena, aplicando-se a causa de diminuição do tráfico privilegiado em grau máximo, fixando-se o regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado e ainda a conversão em pena restritiva de direitos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público, às fls. 225/229, id. 4215005, pugnando pelo improvimento do recurso da defesa.

Já o MP, igualmente apelou, requerendo, também, a revisão da dosimetria da pena, na 3ª fase da mesma, por entender que o acusado não faz jus a causa de diminuição do tráfico privilegiado face a quantidade e espécie da droga (cocaína) apreendida em seu poder.

Contrarrazões apresentadas pela Defesa, às fls. 278/285, id. 5130462, pugnando pelo improvimento do recurso ministerial.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer, de fls. 291/298, id. 55400989, opinando pelo conhecimento de ambos os recursos, porém por seus improvimentos, mantendo-se incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

É o relatório. Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos. Em face da argumentação similar entre os recursos da Defesa e do MP, farei a análise conjunta de ambos.

 

DOSIMETRIA DA PENA

 

Em síntese, requer o apelante a revisão da dosimetria da pena, especialmente, no que tange a 3ª. fase da fixação da pena, por entender que faz jus a causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, bem como mitigado o §1º do art. 2º da Lei nº8.072/90, com a consequente fixação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado e ainda a conversão em pena restritiva de direitos.

Já o MP, igualmente requer a revisão da dosimetria da pena, na 3ª fase da mesma, por entender que o acusado não faz jus a causa de diminuição do tráfico privilegiado face a quantidade e espécie da droga (cocaína) apreendida em seu poder.

Sem razão ambos os apelantes.

Vejamos como o magistrado sentenciante realizou a dosimetria da pena do acusado, neste ponto, verbis:

 

(...)

Quanto ao reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06, o Ministério Público sustenta a inaplicabilidade, sob o fundamento de que quantidade e a natureza da droga podem fundamentar o indeferimento do benefício e que o os elementos probatórios dão conta de que o réu se dedicava à atividade criminosa de mercância de drogas, pois o Policial Civil Luimaykell Ribeiro da Silva teria relatado em Juízo que a Polícia Civil já havia sido informado anteriormente acerca do tráfico ilegal de drogas por parte do acusado, o qual foi abordado na estrada de Carnaíba, há 2 ou 3 semanas, mas nada foi encontrado, situação que levaria a concluir que o réu praticava a traficância de entorpecentes.

Contudo, pelo que verificou após a reprodução da mídia audiovisual da oitiva da testemunha Luimaykell Ribeiro da Silva, este relatou não ter ouvido falar ou ter alguma informação do setor de inteligência da Polícia Civil acerca da possível traficância do réu, mas mencionou que o denunciado foi abordado alguma semana antes dos fatos, sob suspeita, tendo sido encaminhado à Central de Flagrantes para inspecionar o seu veículo, mas nada teria sido confirmado e o mesmo foi liberado, não tendo relatado a testemunha se o réu era alvo de investigação pela comercialização de drogas ilícitas, ou que existiria alguma outra denúncia anônima em seu desfavor. Inclusive, a testemunha Geyfre Marques Santos também nada relatou sobre eventuais investigações, inclusive disse que não conhecia o denunciado antes da abordagem do fato que originou esta ação penal.

Pois bem, para a incidência da minorante do § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06, faz-se necessário o preenchimento de 04 (quatro) requisitos cumulativos, quais sejam, a primariedade do acusado, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organizações criminosas. Aqui, o intuito do legislador foi conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. Tais requisitos devem se basear em fatos concretos e não em conjecturas.

Passo a análise do preenchimento ou não dos requisitos exigidos.

Quanto ao primeiro requisito, verifico que o acusado é primário, não possui nenhuma sentença condenatória em seu desfavor.

Em relação ao segundo requisito, observo que o réu não possui maus antecedentes, não há sequer algum registro criminal anterior.

Sobre o terceiro requisito, de não dedicação a atividades criminosas, também encontra-se satisfeito, não há nenhuma informação nos autos de que o denunciado tenha personalidade voltada para a criminalidade, se mostrando o fato em análise como situação isolada em sua vida, pois nada evidencia que o mesmo faz parte de associação voltada ao tráfico de drogas.

Ademais, não foram apreendidas diversidade de drogas e a quantidade de apreendida, cinco quilogramas de cocaína, não é indicativo de que se trata de agente dedicado ao tráfico de drogas, diferentemente daquele agente que transporta vultuosa quantidade e diversidade de substâncias entorpecentes, situação que possivelmente indicaria a dedicação a atividades criminosas.

Por fim, o quarto requisito, não integração de organizações criminosas. Nos termos do art. 1°, §1°, da Lei 12.850/13, considera-se organização criminosa a associação de quatro ou mais agentes estruturalmente ordenada, com divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos. Este requisito também restou satisfeito, não há nada nos autos que comprove que o denunciado integra organização criminosa, não havendo o que se falar em estabilidade e permanência pois não há prova inequívoca destes elementos.

Ainda, devo mencionar que a condição de transportador da droga, denominado de “mulas” não enseja a presunção de que integrem organização criminosa, a depender, logicamente, da análise do caso concreto. De certo, deverá haver uma diferenciação entre aquele agente que transporta pequena quantidade de drogas, em situação ocasional, daquele agente que transporta vultuosa quantidade de diversidade de substâncias entorpecentes.

Vale anotar que o Supremo Tribunal Federal e esta Corte têm entendimento de que a simples atuação do agente como "mula" não induz automaticamente a conclusão de que ele integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso (HC 132.459, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, Publicação 13/2/2017; HC 134.597, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 28/6/2016, Publicação 9/8/2016)

Lado outro, é firme também que a qualidade de "mula", embora não seja suficiente para denotar que o réu integre organização criminosa, configura circunstância concreta e elemento idôneo para se valorar negativamente, na terceira fase da dosimetria, a fim de modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado.

(...)

Nesse contexto, entendo que o denunciado faz jus à benesse do §4° do art. 33, da Lei de Drogas, pois preenchidos todos os requisitos cumulativos, conforme fundamentação supra.

No entanto, entendo que embora não se trata de quantidade vultuosa de substâncias entorpecentes, também não é irrisória, mas considerável, afinal são 5,005 kg (cinco quilogramas e cinco gramas), de forma que considerarei tal circunstância na aferição da minorante, que pode balizar o quantum da diminuição, a qual não será valorada em grau máximo, conforme requerido pela defesa.

A jurisprudência pátria firmou entendimento de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente para justificar o aumento da pena-base e para afastar a redução prevista no §4° do art. 33 da Lei de Drogas, sob pena de bis in idem. Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, AgRg no AREsp 1.484.629/ ES, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 25/06/2019, DJe 02/08/2 019; STJ, 6ª Turma, AgRg no HC 497.047/SP, Rei. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 14/ 05/ 2019, DJe 25/06/2019.

Por fim, a conduta do agente se amolda a prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, com incidência da benesse do art. §4° do art. 33 da Lei de Drogas.

(...)

3ª Fase – Causas de aumento e diminuição

Não há causa de aumento de pena, contudo, há causa de diminuição de pena a ser reconhecida, qual seja aquela prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Conforme consta na fundamentação, o acusado é primário e não possui maus antecedentes e não há prova de que a mesma não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. No presente caso, afigura-se razoável a fração de 1/6 para a diminuta especial prevista no §4°, da Lei de Drogas considerando a quantidade e a potencialidade lesiva de droga apreendida em poder do acusado e as circunstâncias do caso concreto, passando a pena definitivamente para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416dias-multa.

Do regime inicial de cumprimento de pena

O regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto, em atenção ao art. 33, §2º, “c”, do CP.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

Considerando o quantum da pena em patamar superior a 04 anos de reclusão, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).

(...) (fls. 182/187, id. 4214974) 

 

Pois bem. Verifico que agiu com acerto o magistrado sentenciante ao conceder a benesse do tráfico privilegiado em favor do ora apelante, porém na fração mínima, modulando assim os efeitos do redutor em face da quantidade razoável e da espécie de droga apreendida em poder do acusado.

Ainda nas palavras do magistrado sentenciante, o mesmo reconheceu a figura do acusado como “mula”, porém, as provas produzidas nos autos não foram capazes de afirmar, de maneira indiscutível, que o mesmo integrasse organização criminosa, situação que excluiria a incidência do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 ante a necessidade de cumulatividade dos requisitos para fins de sua concessão.

Em que pese o MP, entender que a quantidade da droga e sua espécie seriam causas de afastamento da benesse do tráfico privilegiado, o magistrado justificou de maneira fundamentada que sendo o presente processo o único na vida do acusado, aliado a situação que a quantidade embora considerável, não seria vultuosa a ponto de excluir a incidência da causa de diminuição, este relator perfilha o mesmo entendimento outrora assentado, especialmente, frente a mais atualizada jurisprudência do C.STJ.

Portanto, comprovado está que a condição do acusado é de fato, do pequeno traficante, figura a quem a lei antidrogas destinou a benesse ora em discussão.

Portanto, reparo algum há de ser feito no decisum objurgado.

Por fim, no que se refere à mitigação do §1º do art. 2º da Lei nº8.072/90, inexiste interesse recursal na medida que o magistrado sentenciante já fixou o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, como também,  incabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face ao não preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP.

 

Dispositivo

 Isso posto, em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS, PORÉM PELO IMPROVIMENTO DOS MESMOS, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

Presentes na sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Desa. Eulália Maria Pinheiro e Des. Joaquim Dias de Santana Filho.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, aos vinte e cinco dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e dois (25/05/2022).

 

Des. Erivan Lopes

Presidente

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator