EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA DA DROGA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE SÍNCRONA. PENA REDIMENSIONADA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. O STJ já pacificou o entendimento de que “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). 3. No caso dos autos, o apelante foi encontrado com 62g (sessenta e duas gramas) de maconha e 144,6g (cento e quarenta e quatro gramas e seis decigramas) de cocaína, além de R$ 270,00 (duzentos e setenta reais). Valoração desfavorável do vetor natureza da droga permite a fixação da pena-base acima do mínimo estabelecido. 4. Contudo, in casu, as circunstâncias especiais da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, para evitar a imposição de reprimendas desproporcionais à gravidade da lesão ao bem jurídico tutelado. 5. Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0758792-93.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/05/2022 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0758792-93.2021.8.18.0000

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA

Apelante: JACKSON GONÇALVES PIMENTEL 

Advogado: Mário Sérgio de Aragão Silva (OAB/PI nº 13.825)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.  PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA DA DROGA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE SÍNCRONA. PENA REDIMENSIONADA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. O STJ já pacificou o entendimento de que “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). 

3.  No caso dos autos, o apelante foi encontrado com 62g (sessenta e duas gramas) de maconha e 144,6g (cento e quarenta e quatro gramas e seis decigramas) de cocaína, além de R$ 270,00 (duzentos e setenta reais). Valoração desfavorável do vetor natureza da droga permite a fixação da pena-base acima do mínimo estabelecido.

4. Contudo, in casu, as circunstâncias especiais da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, para evitar a imposição de reprimendas desproporcionais à gravidade da lesão ao bem jurídico tutelado.

5. Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

 

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão e mais 761 (setecentos e sessenta e um) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do relator. 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JACKSON GONÇALVES PIMENTEL, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0012543-35.2017.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 911 (novecentos e onze) dias-multa, em regime semiaberto,  pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e art. 14 da Lei nº 10.826/03. 

Segundo a denúncia:

“Deflui-se do respectivo Inquérito Policial que, no dia 05/11/2017, por volta da meia noite, na Quadra Q, Casa 14, Conjunto Vila Nova, Nova Teresina, Teresina-PI, JACKSON GONÇALVES PIMENTEL e RAIANE DE OLIVEIRA COSTA foram presos em flagrantes por terem cometido, em tese, os crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. 

Consta nos autos que, por volta das 00hrs, do dia 05/11/2017, policiais militares realizavam rondas ostensivas no residencial Vila Nova, situado no Bairro Nova Teresina, nesta capital, quando ao passarem 'em frente à casa de n° 14 avistaram algumas pessoas, justamente no local onde dias atrás havia ocorrido disparos envolvendo os residentes no endereço e pessoas de outro bairro. 

Os policiais se aproximaram da residência e observaram que uma das pessoas saiu rápido e adentrou na casa. Logo, os policiais decidiram abordar um rapaz que restou fora da casa, o qual se identificou como JACKSON GONÇALVES PIMENTEL, quando foi encontrado com ele 01 (um) revólver calibre 38, municiado com 06 (seis) munições, além de 20 (vinte) invólucros de COCAÍNA e 22 (vinte e dois) invólucros contendo CRACK, além da quantia em dinheiro no valor de RS 270,00 (duzentos e setenta reais). 

Após a flagrância de JACKSON GONÇALVES PIMENTEL os policiais adentraram na residência e avistaram a mulher de nome RAIANE DE OLIVEIRA COSTA tentando esconder outras porções de drogas, motivando os policiais a realizarem uma busca minuciosa dentro do recinto, no qual encontraram: 02 (duas) balanças de precisão, 05 (cinco) invólucros de MACONHA, 06 (seis) invólucros de CRACK, e mais quatro munições de calibre 38.”

O magistrado de origem proferiu sentença absolvendo a ré RAIANE DE OLIVEIRA COSTA e condenando JACKSON GONÇALVES PIMENTEL pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. 

Em suas razões recursais (ID 5477399, fls. 01/18), a defesa suscita 4 teses basilares: I) ausência de culpabilidade e de dolo do réu, inexigibilidade de conduta diversa, desconsideração do depoimento dos policiais e condições pessoais favoráveis; II) a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; III) que seja revisto a valoração negativa da natureza e quantidade da droga, alegando ser indevidas por considerar que fazem parte do tipo penal acarretando bis in idem; IV) isenção de custas processuais. 

Em contrarrazões (ID 5685973, fls. 01/11), o Ministério Público Estadual  pugna pelo conhecimento e improvimento do presente recurso de apelação. 

Em fundamentado parecer (ID 6278981, fls. 01/07), a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento da apelação interposta pela defesa, mantendo incólume a sentença vergastada em todos os seus termos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em 4 teses basilares: I) ausência de culpabilidade e de dolo do réu, inexigibilidade de conduta diversa, desconsideração do depoimento dos policiais e condições pessoais favoráveis; II) a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; III) que seja revisto a valoração negativa da natureza e quantidade da droga, alegando ser indevidas por considerar que fazem parte do tipo penal acarretando bis in idem; IV) isenção de custas processuais. 

I) Da ausência de culpabilidade e de dolo do réu, desconsideração do depoimento dos policiais e condições pessoais favoráveis. Autoria e materialidade comprovada. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/02006. 

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que o decreto condenatório foi alicerçado nos depoimentos dos policiais, os quais não convergem para a configuração da mercancia, ao tempo em que afirma que o acusado é apenas um usuário de drogas e que tem condições pessoais favoráveis. 

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria dos delitos. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 4956187, fls. 299/303), dando conta que foram apreendidas: 62,0 g (sessenta e duas gramas) de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 05 (cinco) invólucros, atestando positivo para Cannabis Sativa L; 144,6 g (cento e quarenta e quatro gramas e seis decigramas) de massa líquida de substância petriforme de coloração amarela, acondicionada em 22 (vinte e dois) invólucros plásticos transparentes, confirmando positivo para cocaína e 5,3 g (cinco gramas e três decigramas) de massa líquida, de substância sólida pulviforme de coloração branca, acondicionada em 20 (vinte) invólucros de plástico, certificando positivo também para cocaína. 

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação José Bernardo Magalhães da Costa, policial militar, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“(...) que dias atrás, antes do fato, uma duas semanas, companheiros de serviço comentaram que indivíduos da Vila Meio Norte teriam ido até esse residencial Vila Nova possivelmente para matar Jackson, onde teve um confronto, com disparos de arma de fogo; que várias Viaturas estiveram por lá mas não conseguiram localizar os indivíduos que haviam efetuado os disparos; que intensificaram as rondas no local, de olho neste endereço; que no dia dos fatos, durante o patrulhamento, viram que uma pessoa abriu o portão e quando percebeu a Viatura tentou recuar; que desembarcaram e o abordaram; que no interior da residência, havia dois homens e uma senhora; que durante a revista, foi encontrada a arma (calibre 38 com 6 munições) com Jackson, porções de cocaína e dinheiro (no bolso do acusado); que a acusada entrou rapidamente para o interior da residência mas foi contida e conduzida para o exterior da casa; que na sala da residência, foi encontrada mais uma porção de droga; que em buscas encontraram duas balanças de precisão, papel filme e vários saquinhos; que além das munições que estavam no tambor, encontraram mais; que os que se identificaram como amigos foram conduzidos para a Central; que Raiane é esposa de Jackson; que havia uma criança no local; que a amiga de Raiane não foi conduzida porque ficou com a criança; que Jackson estava no portão entreaberto, em pé; que encontrou a arma foi Bruno; que Jackson não explicou o motivo de se encontrar com a droga e a arma naquele horário; que Jackson não quis se manifestar; que a droga que estava com Jackson foi encontrada por Bruno e estava no bolso do acusado (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).”

A outra testemunha de acusação, o policial militar Deane Sanael Silva Aguiar, declarou em juízo:

“(...)  que receberam diversas notícias de tiroteio na região, havia uma rixa entre o pessoal dessa Vila e da Vila Meio Norte; que comentaram essa situação e falaram do acusado; que foram, em rondas, até o local, e visualizaram Jackson na frente mas, quando este percebeu a Viatura, tentou entrar na residência e prosseguiram na busca; que estava na direção e outros colegas desceram; que encontraram, segundo os colegas, com o acusado arma de fogo e droga; que quando entrou na residência todos já estavam detidos; que encontrou as balanças em um quarto, no último; que foi encontrado também dinheiro e rolo de plástico filme; que no momento da abordagem, também tinham outros dois indivíduos que também foram conduzidos para a central; que a população do local estava assustada com os confrontos; que as informações recebidas sobre os confrontos foram repassadas em dias anteriores à abordagem; que não conhecia os acusados, só o local. (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual)”

A terceira testemunha de acusação, o policial militar Bruno Oliveira Viana, esclareceu:

“(...) que foram ao local em virtude de notícia de disparo de arma de fogo e também pela movimentação que viam no local; que havia movimentação estranha na residência; que por conta disso definiam horários e faziam rondas, já haviam passado lá outras vezes; que pararam porque o acusado estava, de forma suspeita, em frente à sua casa e por isso resolveram abordar; que este ficou apreensivo; que desceu da Viatura e abordou o réu; que encontrou com ele arma, droga e dinheiro; que a arma estava municiada, na cintura do acusado, e o entorpecente no bolso; que tomou conhecimento dos objetos apreendidos dentro da casa, as duas balanças, rolo de papel filme, sacos plásticos e outra quantidade de entorpecente; que Jackson estava do lado de fora da casa, bem na porta; que o réu não deu versão sobre a droga. (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual)”

O acusado, em seu depoimento em juízo, negou a prática do delito, relatando que:

“(...) que convive com Raiane de Oliveira Costa; que a paralisia que tem no braço e na perna é decorrente de um tiro que sofreu; que não é traficante de drogas; que a droga não foi encontrada na sua posse; que os policiais não encontraram a droga com a sua pessoa, mas em um mato; que o dinheiro não estava com a sua pessoa e não sabe dizer onde estava; que ouviu o depoimento dos policiais; que os policiais encontraram a droga próximo da sua casa; que não sabe porque os policiais declararam isso; que tinha umas pessoas conversando na porta da sua casa e quando estes avistaram a Viatura vindo, correu mas sua pessoa ficou; que a arma não estava consigo; que nada foi encontrado com a sua pessoa; que não colocaria arma e drogas em sua casa; que não havia balanças e munições na sua casa; que só viu os objetos na Central de Flagrantes; que as provas são falsas. (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).”

A corré absolvida, Raiane de Oliveira Costa, declarou em juízo:

“(...) que não viu a arma de fogo e drogas que foram encontrados com Jackson; que o dinheiro não era de Jackson; que Jackson não estava armado quando a Polícia chegou; que um amigo destes quando viu a Viatura jogou tudo o que tinha, e foi apreendido, na calçada; que não foi pego nada com Jackson, mas sim na calçada; que foi João que jogou o material; que não viu os objetos que foram apreendidos na casa; que não conhecia os policiais; que as provas são falsas; que Jackson não tem arma de fogo. (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).”

Asseguro que a versão do apelante não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2.(...)

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. (...)

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Aliados à tentativa do réu de recuar para o interior da residência ao visualizar a viatura. 

Os policiais militares relataram que faziam rondas ostensivas, quando avistaram indivíduos em movimentação suspeita em frente à residência onde fora noticiado que havia ocorrido disparos de arma de fogo, dias antes. Perceberam que o acusado entrou rapidamente na casa e por este motivo resolveram fazer a abordagem nele. 

Submetido a busca pessoal, verificou-se que ele portava uma arma de fogo (revólver calibre 38, municiado com 06 munições), grande quantidade de drogas, acondicionado em invólucros, prontos para venda, além da quantia de R$ 270,00 (duzentos e setenta reais). No interior da residência foi encontrado mais drogas, munições, além de duas balanças de precisão. 

Dessa forma, constato que as testemunhas de acusação foram claras ao indicar a apreensão das drogas (cocaína, maconha e crack), munições, plásticos comumente utilizados para porcionar substâncias entorpecentes e duas balanças de precisão no interior da residência, ainda com resíduos de entorpecentes, além da quantia em dinheiro sem comprovação lícita. 

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, bem como a apreensão de drogas e objetos correlatos ao crime (balança de precisão), entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II) Das circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo. Impossibilidade de fixação da pena-base no mínimo legal.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Sustenta o apelante que há de ser reformada a sentença condenatória, posto que o magistrado de piso fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, considerando a existência de circunstâncias judiciais preponderantes desfavoráveis.

Argumenta que a natureza e a quantidade das drogas são componentes integrantes do tipo penal e sua utilização na dosimetria acarreta bis in idem.  

Assiste razão ao apelante quanto à necessidade de revisão da dosimetria da pena.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à infração apresentada, fixou a pena-base do apelado em 09 (nove)  anos e 01 (um) mês de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

A análise dos autos revela que o magistrado de primeiro grau considerou como negativas: a) a natureza da droga, b) a quantidade de droga e c) os antecedentes do agente.

Em relação a natureza e quantidade da droga consta da sentença:

“Natureza da droga: Apreendidos com o réu maconha e cocaína, motivo pelo qual valoro tal circunstância. Quantidade da droga: apreensão de considerável quantidade de entorpecente, em sua totalidade, motivo pelo qual exaspero a pena pela presente circunstância.

Para o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, ante a existência de circunstâncias desfavoráveis ao réu (antecedentes, natureza e quantidade), fixo a pena base em 09 (nove) anos, 01 (um) mês de reclusão e 900 (novecentos) dias multa. ”

No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.

2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021) 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PENA- BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

I- Para o reconhecimento da nulidade aduzida, indispensável a demonstração do prejuízo experimentado com o ato que se pretende impugnar, conforme consagra o art. 563 do Código de Processo Penal. 

II- Quanto às questões relativas à forma tentada do delito e a ocorrência da circunstância ensejadora da aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de modificação das conclusões a que chegou a col. Corte federal sem nova apreciação do acervo fático-probatório, o que torna a pretensão impossível de ser satisfeita na via especial, em face do óbice da Súmula n. 7/STJ.

III- A apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base, de modo que não cabe se falar em insuficiência na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias quanto a este ponto. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 625.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).

Contudo, considerando-se a reduzida monta de entorpecente (62 gramas de maconha e 144,6 gramas de cocaína) e valendo-se do sopesamento em conjunto das circunstâncias judiciais atinentes à natureza e à quantidade da droga, o aumento de e mais 02 (dois) meses por cada circunstância preponderante se mostra desproporcional, uma vez que ocasionaria a imposição de uma exasperação comparável à direcionada aos grandes traficantes, de forma que, in casu, o aumento de e mais 02 (dois) meses para ambos os vetores, releva-se adequada.

Em relação aos antecedentes do agente, constata-se que o magistrado de piso valorou de forma negativa pelo fato do acusado possuir condenação com trânsito em julgado em ação distribuída anteriormente. Dessa forma, deve ser mantida tal valoração. 

Passo a análise da dosimetria.

1ª FASE

Observa-se que o magistrado a quo aumentou a pena base em em virtude de cada uma das circunstâncias que julgou desfavorável (natureza, quantidade da droga e  antecedentes do agente) e mais 02 (meses) por cada preponderante. Considerando a análise síncrona dos vetores preponderantes e mantendo a valoração negativa dos antecedentes criminais, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 08 (oito) meses e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. 

2ª FASE

Inexistem atenuantes e agravantes da pena.

3ª FASE

Não há causas de aumento ou diminuição da pena, de modo que fixo a pena definitiva para o tráfico de entorpecentes em 07 (sete) anos e 08 (oito) meses e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Diante da condenação pelo crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, em concurso material, fixo definitivamente a pena a ser imposta ao apelante em 09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão e mais 761 (setecentos e sessenta e um) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o regime inicial semiaberto estipulado na sentença, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

 

III) Isenção de custas

Por fim, a defesa requer o deferimento da gratuidade de justiça, por tratar-se de hipossuficiente sem condições para arcar com as custas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO. VEDAÇÃO REGIMENTAL EXPRESSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. ROUBO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. REQUISITOS DOS ARTS. 1.029, § 1º, DO CPC E 255, § 1º, DO RISTJ. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL. DISSIMULAÇÃO. ALEGADA CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. TESE NÃO PREQUESTIONADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282/STF E 211/STJ. PLEITO DE DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N. 13.654/2018. REVOGAÇÃO DO INCISO I DO ART. 157, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 283/STF. CONTINUIDADE NORMATIVO- TÍPICA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...)

11. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

12. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1900051/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

(...)3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

 

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, embora concedido ao réu o benefício da justiça gratuita, este não está isento do pagamento de custas, razão pela qual rejeito esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para  09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão e mais 761 (setecentos e sessenta e um) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

 

É como voto.

 

Teresina, 31/05/2022