EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. EXCLUÍDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE. PENA -BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/6 POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL, CONTADO DA PENA MÍNIMA COMINADA. PRECEDENTES DO STJ. MANTIDA A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PENA DEFINITIVA REDUZIDA PARA 01 (UM) ANO E 02 (DOIS) MESES. PENA DE MULTA. FIXAÇÃO COM BASE NO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 49 DO CÓDIGO PENAL. PENA DE MULTA REDUZIDA PARA 14 (QUATORZE) DIAS-MULTA. MANTIDO O REGIME SEMIABERTO COMO INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR A PENA PARA 01(UM) ANO E 02 (DOIS) MESES E 14 (QUATORZE) DIAS-MULTA, FIXANDO A PENA DE MULTA COM BASE NO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS, MANTIDA A SENTENÇA EM TODOS OS DEMAIS TERMOS. 1.Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é insuficiente para exasperar a pena base, uma vez que o processo anterior já foi valorado na segunda fase da dosimetria, ao tempo em que a destinação do bem subtraído é alheio às circunstâncias que envolvem o delito, sendo incontroverso que o vício em drogas é um problema de saúde pública e social. 2. Antecedentes. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que uma mesma condenação, com trânsito em julgado, não pode ser utilizada na primeira etapa da dosimetria da pena e, também, na segunda fase, a título de reincidência, sob pena de bis in idem. Incidência da Súmula n. 241/STJ. 3. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 4. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na premissa de o crime foi praticado para sustentar o vício em drogas do réu, sendo incontroverso que o vício em drogas é um problema de saúde pública e social. Exclusão desta circunstância judicial. 5. Pena-base fixada no mínimo legal, a saber: 1 ano. 6. Quantum de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 7. Reincidência. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “comprovada a prática de novo delito antes do término do prazo quinquenal previsto no art. 64, I, do Código Penal, correta a incidência da agravante da reincidência”.(AgRg no HC 595.158/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021) 8. Pena definitiva. A pena definitiva restou fixada em 1 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa. 9. Pena de multa. A pena de multa deve ser estabelecida com base no salário mínimo vigente à época dos fatos, como preceitua o artigo 49 do Código Penal. 10. Regime inicial da pena. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “A jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que a reincidência é fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Aplica-se o regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal” (Súmula n. 269 do STJ) (AgRg no HC n. 531.852/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 11/12/2019). 11. Recurso conhecido e parcialmente provido para, excluindo a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente, fixar a pena definitiva em 01 (um) ano e 02 (dois) meses, bem como a 14 dias-multa, estabelecendo-se a pena de multa com base no salário mínimo vigente à época dos fatos, mantida a sentença em todos os demais termos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001240-26.2018.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/05/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. EXCLUÍDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE. PENA -BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/6 POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL, CONTADO DA PENA MÍNIMA COMINADA. PRECEDENTES DO STJ. MANTIDA A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PENA DEFINITIVA REDUZIDA PARA 01 (UM) ANO E 02 (DOIS) MESES. PENA DE MULTA. FIXAÇÃO COM BASE NO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 49 DO CÓDIGO PENAL. PENA DE MULTA REDUZIDA PARA 14 (QUATORZE) DIAS-MULTA. MANTIDO O REGIME SEMIABERTO COMO INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR A PENA PARA 01(UM) ANO E 02 (DOIS) MESES E 14 (QUATORZE) DIAS-MULTA, FIXANDO A PENA DE MULTA COM BASE  NO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS, MANTIDA A SENTENÇA EM TODOS OS DEMAIS TERMOS.

1.Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é insuficiente para exasperar a pena base, uma vez que o processo anterior já foi valorado na segunda fase da dosimetria, ao tempo em que a destinação do bem subtraído é alheio às circunstâncias que envolvem o delito, sendo incontroverso que o vício em drogas é um problema de saúde pública e social.

2. Antecedentes. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que uma mesma condenação, com trânsito em julgado, não pode ser utilizada na primeira etapa da dosimetria da pena e, também, na segunda fase, a título de reincidência, sob pena de bis in idem. Incidência da Súmula n. 241/STJ.

3. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

4. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na premissa de o crime foi praticado para sustentar o vício em drogas do réu,  sendo incontroverso que o vício em drogas é um problema de saúde pública e social. Exclusão desta circunstância judicial.

5. Pena-base fixada no mínimo legal, a saber: 1 ano.

6. Quantum de aumento.  Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

7. Reincidência. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “comprovada a prática de novo delito antes do término do prazo quinquenal previsto no art. 64, I, do Código Penal, correta a incidência da agravante da reincidência”.(AgRg no HC 595.158/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021)

8. Pena definitiva. A pena definitiva restou fixada em 1 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa.

9. Pena de multa. A pena de multa deve ser estabelecida com base no salário mínimo vigente à época dos fatos, como preceitua o artigo 49 do Código Penal.

10. Regime inicial da pena. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “A jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que a reincidência é fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Aplica-se o regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal” (Súmula n. 269 do STJ) (AgRg no HC n. 531.852/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 11/12/2019).

11. Recurso conhecido e parcialmente provido para, excluindo a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente, fixar a pena definitiva em 01 (um) ano e 02 (dois) meses, bem como a 14 dias-multa, estabelecendo-se a pena de multa com base no salário mínimo vigente à época dos fatos, mantida a sentença em todos os demais termos.

 

 

 

                                                        ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU PARCIAL PROVIMENTO para, excluindo a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente, fixar a pena definitiva em em 01 (um) ano e 02 (dois) meses, bem como a 14 dias-multa, estabelecendo-se a pena de multa com base no salário mínimo vigente à época dos fatos, mantida a sentença em todos os demais termos, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ALCIOMAR ALVES VERAS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 03 (três) anos, 09 (nove) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 30 (trinta) dias-multa, pela suposta prática do crime de furto, delito previsto no artigo 155 do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 06.08.2018, por volta das 17:30h, nas proximidades da Rua Ceará, ter subtraído para si, uma bicicleta, MONARK, de cor verde, de propriedade da vítima Maria das Graças Ferreira Pereira, em Parnaíba.

Em razões recursais, a defesa suscita cinco teses basilares, a saber: 1) a imprescindibilidade de exclusão da valoração negativa da culpabilidade, conduta social e personalidade do agente; 2) a correção do quantum de aumento aplicado na primeira fase da dosimetria para fixá-lo em 1/6, calculado da pena mínima cominada; 3) o afastamento da agravante da reincidência, em razão da utilização do processo transitado em julgado para valorar negativamente os antecedentes do réu; 4) a correção da pena de multa para estabelecer seu valor com base no salário mínimo vigente à época dos fatos; 5) a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pleiteia o “CONHECIMENTO do recurso de apelação interposto pela defesa, uma vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade elencados pela legislação de regência, bem como requer que seja dado PROVIMENTO PARCIAL para o presente Recurso de Apelação”, destacando que  “o quantum da pena base deverá ser revisto, uma vez que as circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente de forma correta, menos no quesito CONDUTA SOCIAL”, suscitando que a pena de multa deve ser fixada “com base no salário mínimo vigente à época do fato”.

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento da Apelação Criminal “para que seja realizada nova dosimetria da pena afastando a valoração negativa atribuída a conduta social e a personalidade do réu, bem como o bis in idem apontado pela defesa no que diz respeito a uma única condenação transitada em julgado para justificar os maus antecedentes e a reincidência, e, ainda, para que seja fixado o salário-mínimo vigente ao tempo do fato para o cálculo da pena de multa, mantendo-se a sentença a quo nos seus demais termos, por ser a melhor maneira de se resguardar a aplicação da Lei.”

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

 É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em cinco teses basilares, a saber: 1) a imprescindibilidade de exclusão da valoração negativa da culpabilidade, conduta social e personalidade do agente; 2) a correção do quantum de aumento aplicado na primeira fase da dosimetria para fixá-lo em , calculado da pena mínima cominada; 3) o afastamento da agravante da reincidência, em razão da utilização do processo transitado em julgado para valorar negativamente os antecedentes do réu; 4) a correção da pena de multa para estabelecer seu valor com base no salário mínimo vigente à época dos fatos; 5) a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, destas teses.

1)DA PENA-BASE

A defesa requer a correção da pena-base, suscitando a imprescindibilidade de exclusão da valoração negativa da culpabilidade, conduta social e personalidade do agente.

Compulsando a sentença, observa-se que a magistrada a quo valorou negativamente quatro circunstâncias judiciais, que são: culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade.

CULPABILIDADE: Consta na sentença:

“Sua culpabilidade é exacerbada e sua conduta merece reprovação e censura, já que nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, cometeu o crime quando cumpria pena pelo delito de latrocinio, é usuário de drogas e furta para sustentar o vício, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6”

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal.  Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pela magistrada é insuficiente para aumentar a pena-base, uma vez que o processo anterior já foi valorado na segunda fase da dosimetria, ao tempo em que a destinação do bem subtraído é alheio às circunstâncias que envolvem o delito, sendo incontroverso que o vício em drogas é um problema de saúde pública e social.

Os Tribunais pátrios já se manifestaram sobre o tema, como se observa no precedente a seguir colacionado:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO – RECURSOS DEFENSIVOS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS CONSUBSTANCIADAS – PLEITO PELA REDUÇÃO DA PENA-BASE – MOTIVOS DO CRIME – VALORAÇÃO INIDÔNEA – MODULADORA NEUTRALIZADA – RECURSO MINISTERIAL – RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS – UTILIZAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA PENAL MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – RECONHECIMENTO DEVIDO – AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – CABÍVEL – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA – CONFIGURADA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA – RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO – DECRETADA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. (...) II – A prática de roubo com intuito de comprar drogas não pode ser considerado para negativar a moduladora relativa aos motivos do crime, uma vez que a destinação da coisa subtraída é alheia às circunstâncias que envolvem o delito, sendo incontroverso que o vício em tais substâncias trata-se, em verdade, de um problema de saúde pública e social, não havendo relação com a referida moduladora

(TJ-MS - APR: 00568366820098120001 MS 0056836- 68.2009.8.12.0001, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 12/11/2020, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 16/11/2020)

Logo, não pode esta circunstância fundamentar a exasperação da pena-base, razão pela qual excluo o aumento dela decorrente.

ANTECEDENTES: No caso dos autos, a juíza valorou negativamente os antecedentes em razão da existência de processo anterior com trânsito em julgado, nos seguintes termos:

“Tem antecedentes maculados, inclusive com condenação transitada em juízo, vejamos: 0000031-60.2007.8.18.0046 - vara única de Cocal\PI 0000810-50.2013.8.18.0031 - 1ª vara- SEEU, aumento de 1\6”

O trecho transcrito evidencia que o acusado possui antecedentes maculados nos processos nº 0000810-50.2013.8.18.0031 - 1ª vara- SEEU e nº 0000031-60.2007.8.18.0046 - vara única de Cocal\PI. Ocorre que o primeiro processo corresponde à execução da pena do segundo. Neste diapasão, considerar uma única condenação transitada em julgado para justificar os maus antecedentes e a reincidência configura bis in idem.

No ordenamento jurídico brasileiro, existe vedação de que  o mesmo fato seja considerado duas vezes ou que um mesmo indivíduo sofra duas vezes as consequências do mesmo fato, consagrando o Princípio do ne bis in idem.

Dessa forma, não pode acontecer de o sujeito ser reincidente e portador de maus antecedentes em razão do mesmo crime ou dos mesmos crimes, sob pena de bis in idem.

É o que preceitua a Súmula nº 241 do Superior Tribunal de Justiça:

“A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

Lecionando sobre o tema, destaca GUILHERME DE SOUSA NUCCI, in Código Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 465-466:

"(...) o juiz, ao aplicar a agravante da reincidência, necessita verificar, com atenção, qual é o antecedente criminal que está levando em consideração para tanto, a fim de não se valer do mesmo como circunstância judicial, prevista no art. 59 (maus antecedentes). Nessa ótica: Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça: ‘A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial’. Note-se, entretanto, que o réu possuidor de mais de um antecedente criminal pode ter reconhecidas contra si tanto a reincidência quanto a circunstância judicial de mau antecedente (...)" 

Nesta trilha de compreensão, observa-se o seguinte precedente:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE ÚNICA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E COMO REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. VIOLAÇÃO À SÚMULA 241 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONDUTA SOCIAL. CRIME COMETIDO DURANTE O LIVRAMENTO CONDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. A jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que uma mesma condenação, com trânsito em julgado, não pode ser utilizada na primeira etapa da dosimetria da pena e, também, na segunda fase, a título de reincidência, sob pena de bis in idem.Súmula n. 241/STJ. Na hipótese, em razão do paciente possuir apenas uma condenação anterior, por tráfico de drogas, que foi utilizada para majorar a pena-base e para agravar a pena na segunda fase de dosimetria, a pena-base deve ser reduzida nesse ponto.

(...)4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao patamar de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório.

(HC 462.424/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 06/11/2018)

Em vista disso, torna-se mister a exclusão da valoração negativa desta circunstância.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“Sua conduta social não é boa, já que não provou trabalhar e ter vida social desregrada, aumento em mais 1\6.” 

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe ou não tenha estudado ou mesmo que seja usuário de drogas. Da mesma forma, a fuga da prisão não pode ser valorada nesta circunstância.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

PERSONALIDADE DO AGENTE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a magistrada a quo valora negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, não é boa, é voltada à prática de crimes e uso de drogas, quando foi preso estava cumprindo pena, assim aumento em mais 1\6”

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na premissa de que o acusado pratica delito para subsidiar o vício em drogas, já sendo esclarecido, na análise da culpabilidade, que este fundamento é inidôneo, pois  o vício em drogas é um problema de saúde pública e social.

Da mesma forma, a prática anterior de crime já foi valorada na segunda fase da dosimetria.

Em vista disso, é crucial que se reduza o 1/6 (um sexto) da pena-base relativo à personalidade.

2) QUANTUM DE AUMENTO

A defesa sustenta que há equívoco na exasperação da pena-base, alegando que o aumento de 1/6 deve ser calculado a partir da pena mínima e não do intervalo da pena.

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Na verdade, os parâmetros que vinculam o julgador são abstratamente cominados pela lei e permitem uma atuação discricionária, desde que haja motivação concreta que justifique a exasperação.

Assim, embora exista construção jurisprudencial recomendando que o aumento seja fixado em 1/8, esta orientação não é cogente, sendo razoável e plausível a sua fixação em 1/6. Neste aspecto, notam-se as jurisprudências a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

(...)3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 626.522/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 09/02/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AUMENTO DESPROPORCIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem, mesmo tendo afastado a valoração negativa da culpabilidade, manteve a pena inicial em 4 anos e 8 meses acima do mínimo legal, pela aferição desfavorável da natureza e da quantidade da droga (395g de maconha e 15,73g de crack). Todavia, sendo estas as únicas vetoriais sopesadas em desfavor do agente, e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (10 anos), tem-se como suficiente o aumento da pena em 1 ano de reclusão.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 568.387/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

Logo, assiste razão à defesa. Contudo, considerando que a pena-base foi aplicada no mínimo legal, após a exclusão da valoração negativa das circunstâncias judiciais, não há que se perpetrar qualquer alteração na pena com base neste argumento.

3) REINCIDÊNCIA

A defesa requer o afastamento da agravante de reincidência, uma vez que o mesmo processo havia sido utilizado para aumentar a pena-base e para agravar a pena na segunda fase da dosimetria.

A palavra reincidência” deriva de recidere, que significa recair, repetir o ato, correspondendo no Direito à repetição da prática do crime. Lecionando sobre o tema, esclarece DAMÁSIO DE JESUS, in Direito Penal – Parte Geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 611, que:

“(...) A reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime. Há reincidência somente quando o novo crime é cometido após a sentença condenatória de que não cabe mais recurso.” 

No mesmo sentido, ensina Cezar Roberto Bitencourt, in litteris:

“Reincidente é quem pratica um crime após ter transitado em julgado sentença que, no País ou no estrangeiro, condenou-o por crime anterior, enquanto não houver transcorrido cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena.” 

Desta forma, a reincidência, prevista no artigo 63 do Código Penal, pressupõe a existência de três requisitos para sua configuração, a saber: a) a condenação, por crime, com trânsito em julgado anterior à prática do novo delito; b) não superação do prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, ou a declaração de extinção de sua punibilidade; e c) prática do novo delito. 

Estabelecidos os pressupostos da agravante, há que se analisar o caso concreto. Primeiramente, há que se esclarecer que este recurso excluiu a valoração negativa dos antecedentes do réu, fixando a pena-base no mínimo legal.

Superada esta premissa,  observa-se que o acusado foi condenado, com trânsito em julgado, no Processo nº 0000031-60.2007.8.18.0046.

Assim, o Apelante foi condenado, com trânsito em julgado em um processo criminal anterior, sem que  restasse ultrapassado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, cometendo novo crime, sendo, portanto, REINCIDENTE.

Ora, comprovada a prática de novo delito antes do término do prazo quinquenal previsto no art. 64, I, do Código Penal, correta a incidência da agravante da reincidência.

Corroborando com este entendimento, colacionam-se as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. EXTINÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Comprovada a prática de novo delito antes do término do prazo quinquenal previsto no art. 64, I, do Código Penal, correta a incidência da agravante da reincidência. 2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 595.158/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021)

HABEAS CORPUS. PENAL. ARTS. 180, CAPUT, 171, CAPUT, E 333, CAPUT, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU DESPROPORCIONALIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (...) 7. "As hipóteses de reincidência específica ou multirreincidência podem justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a agravante de reincidência" (AgRg no HC 548.769/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020; sem grifos no original).

8. Vale ainda referir que o maior demérito à reincidência específica reconhecido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compatibiliza-se, ainda, à mens legis da Lei que aperfeiçoa a legislação penal e processual penal, editada em 2019 (n.º 13.964), a qual prevê, por exemplo, lapsos temporais mais gravosos para a progressão de regime de reeducandos nessa situação.

9. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 553.695/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)

Com base nestes argumentos, não merece reparo a sentença no que tange à aplicação da agravante da reincidência.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Excluídas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, a pena-base fica fixada no mínimo legal, a saber: UM ANO.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Aplicada e mantida a circunstância agravante da reincidência, a pena deve ser aumentada em 1/6, mesmo quantum aplicado pela magistrada a quo, devendo a pena intermediária ser fixada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses (1 ano = 12 meses = 12 + de 12 = 12 + 2 = 14 meses = 1 ano e 02 meses)

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: inexistente causas de aumento ou diminuição de pena, a pena definitiva resta estabelecida em 1 ano e 02 meses.

4) PENA DE MULTA

A defesa requer que a pena de multa seja fixada com base no salário mínimo vigente à época dos fatos.

Compulsando a sentença, observa-se que a magistrada a quo laborou em equívoco, estabelecendo a pena de multa com base no salário mínimo vigente à época do pagamento. Vejamos:

“Levando em consideração as operadoras do art. 59 do Código Penal, fixo a pena de multa em 30 dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do pagamento”

Esta fixação viola o preceituado no artigo 49 do Código Penal, que prevê:

“Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.”

Portanto, assiste razão à defesa, devendo a sentença deve ser corrigida para considerar o valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato para o cálculo da pena de multa.

QUANTUM DA PENA DE MULTA

Considerando a redução da pena privativa de liberdade e a imprescindibilidade de que esta seja proporcional à pena de multa, há que se examinar o quantum da pena de multa estabelecido.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu à 07 (sete) anos e 03 (três) meses, na razão de 1/30 do salário mínimo. A defesa, por sua vez, entende que tal quantitativo de dias-multa corresponde a uma fixação desproporcional à pena privativa de liberdade aplicada.

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada. 

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200). 

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.) 

Este entendimento encontra-se baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: A pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves, ao tempo da elaboração da norma, era de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa.

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, no Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba: 

“o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 diasmulta). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstancias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos diasmulta com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, esta materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição apresenta-se consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos. 

Ora, se este entendimento fosse adotado, à título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito. 

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa.

No caso dos autos, o réu foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses, ou seja, 14 meses, devendo a pena de multa ser reduzida de 30 dias-multa para 14 dias-multa.

5) REGIME DA PENA

A defesa requer que se estabeleça o regime aberto como inicial para cumprimento da pena.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “é firme em assinalar que a reincidência é fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Aplica-se o regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal” (Súmula n. 269 do STJ) (AgRg no HC n. 531.852/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 11/12/2019).

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FORNECER BEBIDA ALCOÓLICA A ADOLESCENTE. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE DETENÇÃO. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. A jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que a reincidência é fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Aplica-se o regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (Súmula n. 269 do STJ) (AgRg no HC n. 531.852/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 11/12/2019).

2. O art. 44, II, do Código Penal veda a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ao acusado reincidente em crime doloso, salvo se, em face de condenação anterior, a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, ponto em que se ressente o recurso do requisito do prequestionamento (AgRg no AREsp n. 1.761.481/RJ, Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, DJe 11/6/2021).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 718.952/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022)

Logo, considerando que o réu foi condenado à 1 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, sendo reincidente, correta está a fixação do regime semiaberto como inicial para cumprimento da pena.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU PARCIAL PROVIMENTO para, excluindo a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente, fixar a pena definitiva em em 01 (um) ano e 02 (dois) meses, bem como a 14 dias-multa, estabelecendo-se a pena de multa com base no salário mínimo vigente à época dos fatos, mantida a sentença em todos os demais termos, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 31/05/2022