EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FRAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. PATAMAR MÁXIMO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação dO apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. Culpabilidade. Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pelo magistrado a quo foi valorada de forma desfavorável ao considerar a natureza e a quantidade de droga apreendida. Assim, a conduta do acusado, relativa ao crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, revestiu-se de censurabilidade já descrita no tipo penal incriminador, não podendo ser considerada em seu prejuízo quando se exaspera a pena-base sob esse fundamento, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na primeira fase de dosimetria da pena. 3. Circunstâncias do crime. In casu, as circunstâncias apontadas pelo magistrado a quo foram valoradas de forma desfavorável ao considerar circunstâncias que integram o próprio tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na primeira fase de dosimetria da pena. 4. Consequências do crime. Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares. In casu, a circunstância judicial referente às consequências do crime (disseminação do vício e aumento de usuários de drogas) não extrapola a normal para o tipo penal, pois inerente ao crime. Assim, o fato do crime de tráfico de entorpecentes constituir verdadeiro flagelo social é circunstância inerente ao tipo penal. Portanto, não pode servir para fundamentar o aumento da reprimenda a título de consequências do crime. 5. No caso dos autos, concluir que o Apelante não se trata de um traficante eventual e de que se dedica a atividades delituosas, quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que foi apreendido com a reduzida quantidade de maconha, sem nenhum outro apetrecho destinado à traficância não figura adequado. Portanto, deve ser aplicada a redução máxima de 2/3 de diminuição de pena, relativa à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 6. O pedido de redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800086-69.2021.8.18.0051 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/05/2022 )

 

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE,  CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.  EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.  FRAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. PATAMAR MÁXIMO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação dO apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. Culpabilidade. Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pelo magistrado a quo foi valorada de forma desfavorável ao considerar a natureza e a quantidade de droga apreendida. Assim, a conduta do acusado, relativa ao crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, revestiu-se de censurabilidade já descrita no tipo penal incriminador, não podendo ser considerada em seu prejuízo quando se exaspera a pena-base sob esse fundamento, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na primeira fase de dosimetria da pena.

3. Circunstâncias do crime. In casu, as circunstâncias apontadas pelo magistrado a quo foram valoradas de forma desfavorável ao considerar circunstâncias que integram o próprio tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na primeira fase de dosimetria da pena.

4. Consequências do crime. Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares. In casu, a circunstância judicial referente às consequências do crime (disseminação do vício e aumento de usuários de drogas) não extrapola a normal para o tipo penal, pois inerente ao crime. Assim, o fato do crime de tráfico de entorpecentes constituir verdadeiro flagelo social é circunstância inerente ao tipo penal. Portanto, não pode servir para fundamentar o aumento da reprimenda a título de consequências do crime.

5. No caso dos autos, concluir que o Apelante não se trata de um traficante eventual e de que se dedica a atividades delituosas, quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que foi apreendido com a reduzida quantidade de maconha, sem nenhum outro apetrecho destinado à traficância não figura adequado. Portanto, deve ser aplicada a redução máxima de 2/3 de diminuição de pena, relativa à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

6. O pedido de redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime, aplicar a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, fixando ao Apelante a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por CARLOS ALEXANDRE DE LIMA, qualificado e representado nos autos, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 7 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Consta da denúncia:

“Os presentes autos narram que o acusado, no dia 08 de Fevereiro de 2021, por volta das 22hrs00min, o presente acusado portava substância entorpecente do tipo maconha consigo no interior de sua residência – Pov. Fujona, São Julião-PI –, sendo a quantidade aproximada de 50 gramas.

Passa-se à narrativa. 

Extrai-se dos autos que no dia, hora e local supra uma guarnição da Polícia Militar foi acionada para verificar uma denúncia de que o denunciado estaria, supostamente, exercendo atos de traficância no interior de sua residência.

Ao chegar no local, os policiais militares bateram na porta da residência do acusado. Ao perceber que eram policiais em sua porta, o acusado tentou se evadir, indo para os fundos de sua residência, porém foi detido, não logrando êxito no ato. 

Empós, foi realizada busca pessoal no acusado, no qual restou encontrada a quantidade de 50 – cinquenta – gramas de substância análoga à maconha consigo, além de uma quantia de R$ 60,00 – sessenta reais. 

Ato curioso ocorreu em seu depoimento pessoal, quando o acusado declinou que tal quantidade ofertaria cerca de 50 – cinquenta – cigarros de maconha.”

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou CARLOS ALEXANDRE DE LIMA pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em suas razões recursais, a defesa pleiteia a reforma do édito condenatório, requerendo inicialmente a absolvição do Apelante por suposta ausência de provas para a condenação e consequente aplicação do princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente, requer o redimensionando da pena ao patamar mínimo, com reconhecimento da flagrante ocorrência de bis in idem, bem como a redução da pena estabelecida com a aplicação do patamar máximo de redução pela modalidade privilegiada do crime, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. Por fim, pleiteia a exclusão da pena de multa por sua suposta hipossuficiência, bem como a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos do art. 44, ss. do CP e a detração penal com um novo regime de cumprimento da reprimenda, nos termos da Lei 12.736/2012. 

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se a condenação em todos os termos.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente recurso, mantendo-se a r. sentença em todos os termos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa pleiteia a reforma do édito condenatório, requerendo inicialmente a absolvição do Apelante por suposta ausência de provas para a condenação e consequente aplicação do princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente, requer o redimensionando da pena ao patamar mínimo, com reconhecimento da flagrante ocorrência de bis in idem, bem como a redução da pena estabelecida com a aplicação do patamar máximo de redução pela modalidade privilegiada do crime, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. Por fim, pleiteia a exclusão da pena de multa por sua suposta hipossuficiência, bem como a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos do art. 44, ss. do CP e a detração penal com um novo regime de cumprimento da reprimenda, nos termos da Lei 12.736/2012. 

I) Da absolvição do crime de tráfico. Autoria e materialidade comprovadas

A defesa pleiteia a absolvição do Apelante, aduzindo que este seria apenas usuário. Alega, subsidiariamente, que não há nos autos prova inconteste de que a droga apreendida estaria sendo comercializada pelo acusado, não tendo sido encontrado em atividade de traficância, restando cabível aplicação do princípio do in dubio pro reo.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade e autoria do crime são comprovadas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame de Constatação, Laudo de Exame Pericial Definitivo em Droga e depoimentos prestados em sede policial e judicial.

Conforme se verifica do auto de apresentação e apreensão, na ação policial que resultou na prisão de Carlos Alexandre de Lima foram encontrados no interior de sua residência 53g (cinquenta e três gramas) de substância entorpecente análoga à maconha. 

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação  JACKSON BRENO BEZERRA GOMES, policial militar, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“(...) “Que durante uma ronda ostensiva juntamente com o capitão Gilson, recebeu uma denúncia anônima informando que Carlinhos estava traficando. Que ao chegar na residência do acusado o Capitão Gilson juntamente com o policial Gonzaga ficaram de frente a residência, e o depoente juntamente com o policial Bringel se posicionaram nos fundos da residência. Que a residência era uma casa solta e sem muro. Que o capitão ao bater na porta, o acusado saiu pelas portas do fundo com a maconha em mãos, dentro de um saco. Que o acusado estava com sua mãe e seu irmão. Que o acusado informou que o entorpecente era para fazer um chá para fumar. Que não se recorda da quantidade exata. Que não foi encontrado na residência papel de seda para fumo”

A outra testemunha de acusação, o policial militar ANTÔNIO GILSON MEDEIROS XAVIER, em depoimento em Juízo disse que:

"(...) Que vinha da cidade de Alegrete do Piauí comandando a guarnição, quando recebeu uma denúncia anônima informando que Carlinhos estava traficando. Que se dirigiram ao Povoado Fujona e lá chegando, bateu na porta e uma pessoa atendeu. Que nesse momento os policiais que cercaram as portas do fundo, realizaram a abordagem do acusado, o qual tentava fugir. Que encontraram com ele substância entorpecente. Que o acusado assumiu a propriedade da droga, mas que informou que era para consumo pessoal. Que tinha conhecimento de que naquela região já havia a prática do crime de tráfico de droga. Que o fornecedor dos entorpecentes era Romário, vulgo Bocão, primo legítimo do acusado. Que haviam dois indivíduos na residência no dia da abordagem. Que acredita que os referidos indivíduos tinham ido comprar maconha.”

O acusado, em seu depoimento em juízo, negou a prática do delito e afirmou que é apenas usuário de drogas, declarando que:

“(...) É usuário de maconha. Que usa uns seis cigarros de maconha por dia. Que em 2018 foi abordado em sua residência pela Polícia e foi encontrado 3,0g (três gramas) de maconha. Que os fatos que lhe são imputados são falsos. Que não é traficante e sim usuário. Que no dia dos fatos, entre 10h:00 e 12h:00 da manhã, se encontrava nos fundos do quintal, sentado, bolando um cigarro de maconha para fumar quando foi abordado pelos policiais. Que foi encontrado em sua residência uma sacolinha contendo 50g de maconha. Que é primo de Romário, vulgo Bocão. Que não vende drogas para Romário. Que colocava os petrechos para o fumo dentro do sapato. Que usa umas 60,0g de maconha por mês. Que gasta com maconha a quantia de R$ 150,00 por mês. Que trabalha na roça, mas na época dos fatos se encontrava desempregado. Que não tentou fugir no momento da abordagem”

Entretanto, a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021).

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, constato que a substância entorpecente foi encontrada com o acusado, no interior da sua residência, dividida em 04 (quatro) porções, em um saco plástico. Tais circunstâncias deixam evidente que o acusado praticava o tráfico de drogas no município de São Julião/PI.

Aponto que o réu foi preso em flagrante delito com 53g (cinquenta e três gramas) de substância entorpecente análoga à maconha. 

Em seu depoimento em juízo, o acusado não nega a propriedade dos produtos apreendidos, entretanto não consegue, de maneira efetiva, elidir as demais provas que corroboram a traficância. 

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão da droga fracionada e o fato de o acusado estar com dinheiro “trocado”, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II) Dosimetria da pena. Das circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Sustenta o apelante que há de ser reformada a sentença condenatória, posto que o magistrado de piso fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, considerando como desfavoráveis a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime. 

Entretanto, não assiste razão ao apelante quanto à necessidade de revisão da dosimetria da pena neste ponto.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à infração apresentada, fixou a pena-base do apelante em 9 (nove) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

A análise dos autos revela que o magistrado de primeiro grau considerou como negativas a culpabilidade, as circunstâncias e consequências do delito. 

CULPABILIDADE: Consta na sentença:

a) Culpabilidade – É o juízo de reprovabilidade ou censura que recai sobre o réu à luz da infração cometida. Neste caso, considera-se que a culpabilidade extrapola o esperado para espécie, em razão da natureza do entorpecente encontrado (Cannabis Sativa-maconha) e a forma como estava acondicionada (dividida em 04 porções) para a mercância. É evidente e claro, sem necessidade de maiores explicações, que o  tráfico ilícito de entorpecentes é hoje um dos crimes mais combatidos pela sociedade como um todo, possuindo grande rejeição social. Dessa forma, a culpabilidade do réu é exacerbada pelo nível de consciência da ilicitude, sendo conhecedor das implicações decorrentes do delito. Portanto, a culpabilidade do acusado é censurável e, por conseguinte, elevada.

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Conceituando culpabilidade, leciona a doutrina:

“Impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 298)

“[...] Deve-se aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu.” (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 273)

Nesse compasso, para a sua adequada valoração, devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pelo magistrado a quo foi valorada de forma desfavorável ao considerar a natureza e a quantidade de droga apreendida.

Assim, a conduta do acusado, relativa ao crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, revestiu-se de censurabilidade já descrita no tipo penal incriminador, não podendo ser considerada em seu prejuízo quando se exaspera a pena-base sob esse fundamento, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na primeira fase de dosimetria da pena.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: As circunstâncias do crime foram valoradas de forma negativa ao acusado, em primeira instância, nos seguintes termos:

f)Circunstâncias do crime - São questões residuais do delito, ou seja, não integrantes da estrutura do tipo. No caso em espeque, o acusado tinha em depósito e/ou trazia consigo a substância no interior de sua residência, de modo que a mercância acabava sendo protegida pelo manto da inviolabilidade do domicílio, dificultando, sobremodo, a atuação das forças de segurança pública. Deve ser valorada, pois, em desfavor do réu.

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

Entretanto, observa-se que as circunstâncias apontadas pelo magistrado a quo foram valoradas de forma desfavorável ao considerar circunstâncias que integram o próprio tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na primeira fase de dosimetria da pena.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância, sob o seguinte fundamento:

“g) Consequências do crime - São o mal trazido pelo crime além daquele naturalmente decorrente da infração penal. Neste caso, acredito que as consequências do delito admitem a modificação da pena-base. A conduta delitiva praticada pelo acusado contribui para a disseminação do vício e o aumento de usuários de drogas, elevando, de consequência, a prática de crimes, principalmente contra o patrimônio, que, em sua grande maioria, objetivam a manutenção a qualquer custo do vício nas drogas. Ademais, as consequências do crime, caso a droga chegasse ao seu destino, seriam desastrosas para a saúde pública.”

In casu, a circunstância judicial referente às consequências do crime (disseminação do vício e aumento de usuários de drogas) não extrapola a normal para o tipo penal, pois inerente ao crime em comento. 

Assim, o fato do crime de tráfico de entorpecentes constituir verdadeiro flagelo social é circunstância inerente ao tipo penal. Portanto, não pode servir para fundamentar o aumento da reprimenda a título de consequências do crime, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na primeira fase de dosimetria da pena.

III) Do tráfico privilegiado. Art 33, § 4º, da Lei 11.343/2006

O sentenciado, nas suas razões recursais, apela, ainda, para que seja aplicada fração de 2/3 (dois terços) na causa especial de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em detrimento da fração de 1/6 aplicada na sentença.

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

“Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

No caso dos autos, o magistrado justificou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em seu patamar mínimo nos seguintes termos:

Incide, no presente caso, a redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006, cuja fração a ser considerada deve ser aplicada no seu patamar mínimo (1/6), considerando em especial a natureza da droga.

Entretanto, cumpre destacar que embora o magistrado não seja obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena quando presentes os requisitos do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas (Lei 11.343/06) – primariedade, bons antecedentes, não vinculação a organizações criminosas nem a prática delitiva habitual –, a opção por uma fração menor que o limite de dois terços deve ser concretamente fundamentada, o que não ocorreu na espécie.

Concluir que o Apelante não se trata de um traficante eventual e de que se dedica a atividades delituosas, quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que foi apreendido com a reduzida quantidade de maconha, sem nenhum outro apetrecho destinado à traficância não figura adequado.

Portanto, in casu, deve ser aplicada a redução máxima de 2/3 de diminuição de pena, relativa à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Nova dosimetria

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão e o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato. Entretanto, ante o afastamento dos vetores desfavoráveis da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime, há que ser reformada a pena-base. Portanto, passo a redimensioná-la, fixando-a em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, não há nenhuma agravante ou atenuante. Na terceira etapa, aplico em 2/3 a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, torno a reprimenda do paciente definitivamente estabelecida em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

 Considerando que o réu foi condenado à reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e foi agraciado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.3343/2006, fixo o regime aberto para cumprimento inicial da reprimenda nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal, com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

O art. 44 do Código Penal estabelece os requisitos objetivos e subjetivos a serem preenchidos pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, abaixo transcrito:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o Apelante faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

IV) Da redução da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que se reduza a pena de multa imposta ao recorrente, sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação, por ser pessoa pobre e assistida pela Defensoria.

De início, ressalto que a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelecem os arts. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, com o redimensionamento da pena privativa de liberdade imposta ao Apelante, o réu foi condenado ao pagamento de o magistrado condenou o ré ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. 

A situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entende o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime, aplicar a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, fixando ao Apelante a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

 É como voto.

Teresina, 31/05/2022