EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ART. 110, §1 C/C O ART. 109, V DO CP. PUNIBILIDADE EXTINTA EM RELAÇÃO AO CRIME DE RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA. NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO PARA O AUMENTO. QUANTUM RAZOÁVEL. MINORANTE DO §4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO DA AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PEDIDO DE REDUÇÃO/PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do art. 110, §1 do CP, ao considerar o trânsito em julgado para acusação e o decurso do prazo prescricional estipulado na lei penal, apurado entre a data do recebimento da denúncia e a da sentença condenatória, há de se reconhecer a materialização da prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao crime de receptação, na modalidade retroativa, de modo que deve ser declarada extinta a punibilidade do denunciado, conforme disposição do art. 107, IV do CP. 2. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). 3. Cabe ao magistrado, após analisar o caso concreto, dentro do seu livre convencimento motivado e sopesando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estabelecer o critério de majoração da pena-base, razão pela qual não se verifica erro na fração de 1/8 assinalada pelo magistrado de piso. 4. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada. 5. In casu, as circunstâncias não permitem que o acusado faça jus à substituição da pena tendo em vista o fato de estar foragido, com mandado de prisão preventiva expedido nos autos do processo nº 0010952-09.2015.8.18.0140, desde a data de 10.09.2019, podendo a informação ser certificada no Portal do BNMP. 6. O pedido de redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0010863-88.2012.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/05/2022 )

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ART. 110, §1 C/C O ART. 109, V DO CP. PUNIBILIDADE EXTINTA EM RELAÇÃO AO CRIME DE RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA. NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO PARA O AUMENTO. QUANTUM RAZOÁVEL.  MINORANTE DO §4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO DA AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PEDIDO DE REDUÇÃO/PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos termos do art. 110, §1 do CP, ao considerar o trânsito em julgado para acusação e o decurso do prazo prescricional estipulado na lei penal, apurado entre a data do recebimento da denúncia e a da sentença condenatória, há de se reconhecer a materialização da prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao crime de receptação, na modalidade retroativa, de modo que deve ser declarada extinta a punibilidade do denunciado, conforme disposição do art. 107, IV do CP.

2. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. Cabe ao magistrado, após analisar o caso concreto, dentro do seu livre convencimento motivado e sopesando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estabelecer o critério de majoração da pena-base, razão pela qual não se verifica erro na fração de 1/8 assinalada pelo magistrado de piso.

4. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada.

5. In casu, as circunstâncias não permitem que o acusado faça jus à substituição da pena tendo em vista o fato de estar foragido, com mandado de prisão preventiva expedido nos autos do processo nº 0010952-09.2015.8.18.0140, desde a data de 10.09.2019, podendo a informação ser certificada no Portal do BNMP.

6. O pedido de redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para acolher a preliminar suscitada e reconhecer a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa em relação ao crime de receptação, ao tempo em que declaro extinta a punibilidade do réu em relação a esse delito, bem como a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉ FRANCISCO DE SALES RESENDE, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0010863-88.2012.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 7 (sete) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e no artigo 180 do Código Penal  .

Segundo a denúncia:

“Consta no Auto de Prisão em Flagrante, que por volta das 13:00 horas do dia 17/05/2012, os policiais militares José Maria Frazão Neto, José Osvaldo Ibiapina Chaves e Josimar Lopes da Silva, encontravam-se em serviço de ronda ostensiva no bairro Buenos Aires, quando foram avisados por populares que um homem estaria praticando tráfico de drogas naquela regio, em um carro Honda Civic de cor preta, placa LWN-8396, em frente a uma casa situada na rua Lucrécio Dantas Avelino, s/n', bairro Buenos Aires.

Os policiais já tinham informações, pelo serviço "reservado", que na referida casa, era um ponto de comercialização de droga, então os policiais se deslocaram para o endereço indicado, e de fato constatou a presença de um automóvel Honda Civic, estacionado em frente ao imóvel.

Resolveram fazer a abordagem a residência suspeita e surpreenderam Jefferson Francisco dos Santos, Walker Antônio Lima da Silva e José Francisco de Sales Resende. Foi constatado que a referida residência era locada por José Francisco Sales Resende, e encontrado em poder deste uma sacola plástica, contendo crack, uma balança de precisão e a quantia de RS 162,00 (cento e sessenta e dois reais) em dinheiro trocado, e que este no momento da abordagem assumiu ser traficante.

Segundo Laudo de Constatação trata-se a droga apreendida em poder de José Francisco de Sales Resende de 844 g (oitocentos e quarenta e quatro gramas) de crack.

O dinheiro era distribuído em 11 (onze) cédulas de R$ 2,00 (dois reais), 06(seis) cédulas de R$ 5,00 (cinco reais), 09 (nove) cédulas de R$ 10,00 (dez reais) e 01 (uma) cédula de R$ 20,00 (vinte reais).

Os policiais fizeram a apreensão do veículo Honda Civic LXS, ano modelo 2007, cor preta, placa LWN-8396, chassi n° 93HFA16307Z214024, em poder do acusado José Francisco Resende Sales, uma vez que foi constatado que o referido automóvel tem ocorrência de roubo e furto. 

O veículo era produto de crime fato comprovado em documentos nas folhas 17, 33 a 41, 44 a 47 e 49.

Diante do exposto, há indícios suficientes da autoria, bem como há provas da materialidade do crime de tráfico de drogas e receptação, uma vez que com o acusado foram apreendidas drogas em circunstâncias que apontam que a mesma se destinava à comercialização, e um veículo com ocorrência de roubo ou furto.”

Nas suas razões de apelação, a Defesa alega, preliminarmente, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, de modo que pugna pela extinção da punibilidade do apelante em relação ao crime de receptação e, no mérito, pleiteia: I) a redução da pena-base do crime de tráfico para o patamar mínimo, sob a alegação de que as circunstâncias natureza da droga e quantidade da droga não deveriam ter sido valoradas em seu desfavor; II) que seja aplicada a fração de 1/10 para fins de exasperação da pena-base; III) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante a alegação de que ações penais em curso não teriam o condão de afastar a minorante; IV) que seja imposto regime menos gravoso; V) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e VI) a redução/parcelamento da pena de multa por ser o réu hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e provimento parcial do presente recurso de apelação,  apenas para reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa em relação ao crime de receptação. No mérito, o órgão ministerial entende que a pena-base foi fixada corretamente, seguindo as diretrizes da legislação penal extravagante; que a fração adotada para exasperar a pena-base mostra-se razoável; que a inaplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado é coerente, dado que a apelante se dedica a atividades criminosas, posto que consta outra ação penal em seu desfavor; que resta incabível a alteração do regime de cumprimento da pena, bem como a substituição da pena por restritivas de direitos; que a pena de multa guardou simetria e proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade aplicada. 

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo provimento parcial do presente Recurso, apenas para que seja reconhecida a prescrição retroativa do crime de receptação (CP, art. 180).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo réu.

PRELIMINARES

Da prescrição da pretensão punitiva

A Defesa Técnica sustenta que resta configurada a prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de receptação, na modalidade retroativa, pugnando, assim, pela extinção da punibilidade do acusado, nos termos do art. 110, §1 do CP.

Inicialmente, destaco que a prescrição, seja qual for sua modalidade, é material de ordem pública, podendo ser reconhecida em qualquer grau de jurisdição (art. 61 do CPP).

É cediço que a prática de um fato definido em lei como crime traz ínsita a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal, sendo a prescrição uma das causas de extinção da punibilidade, conforme se depreende do disposto no artigo 107 do Código Penal pátrio:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

(...)

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

No ordenamento brasileiro, a prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. Lecionando acerca do conceito de tal instituto, conceitua Rogério Sanches Cunha, in Manual de Direito Penal - Parte Geral, 8ª ed., Salvador, JusPODIVM:

"Prescrição é a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir (prescrição da pretensão punitiva) ou executar uma punição já imposta (prescrição da pretensão executória)"

Assim, a prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da lei pela punição.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que são duas as espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Por sua vez, três são as espécies da prescrição da pretensão punitiva, a saber: a) a prescrição propriamente dita ou da pena máxima; b) a prescrição retroativa; c) a prescrição superveniente.

Considerando que no presente feito alegou-se a ocorrência de prescrição retroativa, passa-se doravante ao exame desta modalidade de prescrição.

A prescrição retroativa é a perda do poder dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na pena cominada in concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado entre o marco interruptivo do recebimento da denúncia até a prolação da sentença condenatória. 

Desta feita, o prazo prescricional é contado da data da publicação da sentença condenatória retroagindo até a data do recebimento da denúncia ou queixa.

No que tange à contagem do lapso prescricional, urge destacar que se trata de prazo penal, motivo pelo qual se inclui o dia do começo, nos termos do artigo 10 do Código Penal Brasileiro:

Art.10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

Em vista disto, verificado o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, há que se vislumbrar se entre o marco interruptivo da prescrição ocorre a exasperação do quantum estabelecido no artigo 109 do Código Penal, incluindo-se em tal contagem o dia do começo.

Nesse sentido, preleciona o artigo 110 do Código Penal, abaixo transcrito:

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Estabelecidas estas premissas, constato que o apelante foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão pela prática do crime previsto no art. 180 do Código Penal, cuja sentença já transitou em julgado para a acusação.

Prosseguindo, dispõe o art. 109, V do Código Penal:

Art.109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no §1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...)

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

In casu, ao considerar o lapso temporal entre a data do recebimento da representação (02.07.2012) e a da publicação da sentença condenatória (24.04.2020), bem como prazo prescricional a ser aplicado, qual seja o de quatro anos (art. 109, V do Código Penal), encontra-se materializada a pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.

Dessa forma, em relação ao crime de receptação, é de ser declarada a perda da pretensão punitiva estatal, extinguindo-se a punibilidade do apelante, com base no art. 107, IV c/c art. 109, V e art. 110, § 1, todos do Código Penal.

MÉRITO

No mérito, a Defesa pleiteia: I) a redução da pena-base do crime de tráfico para o patamar mínimo, sob a alegação de que as circunstâncias natureza da droga e quantidade da droga não deveriam ter sido valoradas em seu desfavor; II) que seja aplicada a fração de 1/10 para fins de exasperação da pena-base; III) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante a alegação de que ações penais em curso não teriam o condão de afastar a minorante; IV) que seja imposto regime menos gravoso; V) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e VI) a redução/parcelamento da pena de multa por ser o réu hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública.

I) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, argumenta o apelante que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base do réu em 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores natureza da droga e quantidade de droga previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o que encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais.

Consta da sentença:

“Natureza da droga: Apreendido em poder do réu cocaína em seu subtipo crack. Diante do elevado potencial lesivo do entorpecente apreendido com o réu (crack), possuidor de alto teor de nocividade, justifica-se a exasperação da pena-base nesse ponto. Por esta razão, modula-se desfavoravelmente quanto à natureza da droga. 

Quantidade da droga: apreensão de elevada quantidade de entorpecente, motivo pelo qual valoro-a desfavoravelmente.”

Quanto ao vetor desfavorável (natureza da droga), é cediço que a cocaína/crack é substância entorpecente de alta nocividade, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgado abaixo colacionado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. QUANTIDADE RAZOÁVEL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. NON BIS IN IDEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal.

2. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.

3. A revisão da dosimetria da pena pelo Superior Tribunal de Justiça só é admitida em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.

4. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a diversidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

5. Não configura bis in idem a utilização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, como circunstância agravante, pois o indeferimento do redutor em razão do referido fundamento decorre de estrita observância do não atendimento do requisito da primariedade previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 678.996/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

No que tange à quantidade da droga, o LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 3362675, fls. 148-152) informa que foram apreendidos 860 g (oitocentos e sessenta gramas) de cocaína, expondo a relevante quantidade de drogas ao considerar que as porções para consumo são fracionadas em poucas gramas.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a quantidade da droga apreendida é motivo idôneo para exasperação da pena-base, conforme precedente abaixo colacionado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal de origem considerou devida a imposição da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade de droga apreendida (3.824 porções de cocaína, com peso de 2.320 kg), bem como pelos maus antecedentes do réu.

2. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 720.697/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. CONHECIMENTO. TRÁFICO. PENA-BASE. AUMENTO PELA GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. ARTS. 59 DO CP E 42 DA LEI 11.343/06. QUANTUM DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. MINORANTE FIXADA EM PATAMAR AQUÉM DO MÁXIMO FUNDAMENTADAMENTE. CONDIÇÃO DE MULA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.

1. Uma vez impugnados os fundamentos da decisão de inadmissibilidade, é de ser conhecido o recurso. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a grande quantidade de droga apreendida constitui fundamento apto a justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do CP, c/c art. 42 da Lei 11;343/06. Precedentes.

2. Inexiste critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade regrada, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio. Precedentes.

3. De acordo com a jurisprudência do STJ, "a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sendo necessários outros elementos que denotem o efetivo envolvimento do agente com a organização criminosa, constituindo, contudo, fundamento válido para justificar a aplicação de fração aquém da máxima" (AgRg no AREsp 1608109/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 26/06/2020).

4. Ademais, a pretendida revisão do julgado, com vistas à (eventual) alteração da fração redutora, fixada fundamentadamente pelas instâncias ordinárias, não se coaduna com a via especial, a teor da Súmula 7/STJ.

5. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento.

(AgRg no AREsp 1946731/MS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 02/03/2022)

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade, devendo-se manter tal circunstância como desfavorável ao réu.

No que diz respeito ao precedente trazido pela Defesa Técnica (proc. n° 0759839- 39.2020.8.18.0000), a decisão se relaciona à apreensão de 9g (nove gramas) de cocaína. In casu, a exasperação de 2 anos e 10 meses em razão da apreensão de 860g de cocaína mostra-se razoável e proporcional.

II) Do quantum escolhido para fins de exasperação da pena-base

No que diz respeito à utilização da fração 1/8 pelo magistrado de piso para exasperar a pena-base diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, é importante frisar que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para ser obedecido.

Desta feita, cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de maneira fundamentada, analisando o caso concreto, estabelecer o critério de majoração da pena-base, sempre observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Neste sentido, colaciono os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO EM REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 621, I, DO CPP E 59 DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA O PROVIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL, PORQUANTO INEXISTENTES ERRO JUDICIÁRIO OU SURGIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZASSEM A REDUÇÃO DO APENAMENTO. ALTERAÇÃO DO QUANTO DECIDIDO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DE 1/8 OU DE 1/6. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES.

(...)

4. Quanto ao argumento de desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, melhor sorte não socorreria à defesa, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais.

5. Inexiste um critério legal para a exasperação da pena-base. Assim, o magistrado, diante de sua discricionariedade vinculada, aprecia as circunstâncias judiciais e incrementa a pena-base com indicação de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. [...] Consoante precedentes, uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato, o que afasta a adoção de um critério que imponha outro teto na primeira fase da dosimetria da pena (AgRg no AREsp n. 1.598.525/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/5/2020).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1907335/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO.

INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na primeira fase da dosimetria, o quantum de aumento na pena-base a ser implementado em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não estando vinculado exclusivamente a um critério puramente matemático.

2. Hipótese em que o acréscimo da pena em 1/4 (um quarto), ou seja, 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão não se mostra desproporcional ou desarrazoado, em razão da quantidade e natureza de uma das drogas apreendidas, bem como dos antecedentes do Agravante, notadamente se considerado o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 694.208/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.

3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art.

59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

5. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 666.280/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)

O magistrado de origem apresentou o seguinte critério para exasperação da pena-base:

"[....] A lei não estabelece parâmetros específicos para o aumento da pena-base pela incidência de alguma circunstância de gravidade, contanto que respeitados os limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao delito, constituindo elemento de discricionariedade do juiz consoante o livre convencimento motivado. Com isto, a exasperação da pena base deve se efetivar à luz da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesta esteira, conforme critério sugerido pela melhor doutrina (Ricardo Augusto Schimitt) bem como pelo Superior Tribunal de Justiça, deve incidir para cada circunstância negativa o acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas em abstrato ao delito, haja vista que são 8 (oito) as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, de modo que tem-se que a valoração para cada circunstância desfavorável o quantum de 15 (quinze) meses.

Atento ao disposto do art. 42 da Lei Antidrogas, que atribui maior reprovabilidade e considera com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP as circunstâncias da natureza e quantidade da substância entorpecente ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Em atenção ao art. 42, as circunstâncias preponderantes constituem fundamento idôneo a exasperação da pena base em patamar além do trazido pelo art. 59 do CP. Posto isto, somo ao quantum de 15 (quinze) meses o quantum de 02 (dois) meses para cada preponderante, ante os princípios da razoabilidade e proporcionalidade."

Na verdade, os parâmetros que vinculam o julgador são abstratamente cominados pela lei e permitem uma atuação discricionária, desde que haja motivação concreta que justifique a exasperação.

Constato, portanto, que o juiz fixou a pena-base fundamentando de forma idônea cada vetor tido por desfavorável, optando por elevar a pena-base em 17 (quinze) meses, quantidade alcançada a partir da soma de 2 (dois) meses ao resultado da aplicação da fração de 1/8 sobre a diferença das penas máxima e mínima em abstrato, por se tratar de circunstâncias preponderantes previstas no art. 42 da Lei de Drogas, de modo que não vislumbro irregularidade no quantum escolhido para aumento, razão pela qual não há justificativa para modificá-lo.

III) Do tráfico privilegiado. Ações penais em curso. Critério utilizado para afastar o reconhecimento da minorante. Reforma necessária

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ela não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a lhe ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase:

“Inexiste causa de diminuição da pena. O réu não faz jus ao benefício tendo em vista que tramita em seu desfavor ação penal também por tráfico de drogas nesta Vara Criminal (Proc. 0010952-09.2015.8.18.0140), motivo pelo qual deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas. O Tráfico Privilegiado trata-se de minorante fundada em razões de política criminal que visa aquele que ainda não se encontra intimamente envolvido com o mundo do crime e que pelas circunstâncias merece uma oportunidade mais rápida de ressocialização. A certidão de antecedentes criminais atesta o envolvimento habitual do réu com a prática de delitos da mesma espécie. Assim, o acusado não faz jus a tal benefício. Em suma, consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “processos em andamento só não podem ser utilizados na primeira fase de dosimetria da pena para majorá-la, sendo possível utilizar esses fatos criminais para justificar o afastamento da redutora prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como na hipótese dos autos” (HC 390.530/SP11, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017).”

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.

(HC 166385, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)

Ademais, a 5ª e a 6ª Turma do STJ, embora tenham decisões noutro sentido, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO CONCEDIDA DE OFÍCIO. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

(HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

- Desse modo, constatei que o fundamento utilizado pela Corte distrital para denegar a redutora do tráfico privilegiado ao paciente, foi a quantidade de droga apreendida - 15.799,30 gramas de maconha (e-STJ, fl. 24) -, associada ao fato de ele possuir ação penal em curso pela prática de idêntico delito;

Todavia, o fato de o agente possuir uma ação penal em curso não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, tampouco a quantidade de entorpecentes apreendidos, dissociada de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa.

- Assim, fica mantida a incidência da minorante pelo tráfico privilegiado ao paciente, com a extensão dos efeitos da decisão ao corréu, tendo em vista a similitude das situações fáticas e jurídicas entre eles, nos termos do art. 580, do CPP.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 717.364/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA, FLAGRANTE EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE NARCOTRAFICÂNCIA, FORMA DE ACONDICIONAMENTO, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, não é idôneo o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, apenas em razão dos seguintes elementos: (i) fato de o Agravado responder a outra ação penal pelo mesmo crime; (ii) flagrante em ponto de narcotraficância e forma de acondicionamento dos entorpecentes; (iii) ausência de comprovação de exercício de atividade lícita; e (iv) quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.

2. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não implica, na hipótese, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, nas decisões proferidas, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 721.988/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

No caso dos autos, embora haja prova inconteste do tráfico de drogas, verifico se tratar de réu tecnicamente primário, não havendo outros elementos, como, por exemplo, a existência de interceptação telefônica que demonstre a venda a inúmeros usuários ou a apreensão de listas com nomes e valores, que possam assegurar que aquele se dedicava ao tráfico habitual de drogas, não servindo, para tanto, a simples indicação de processo em curso que o apelante esteja respondendo.

Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização do redutor mínimo previsto no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

IV) Da redução da pena de multa ou o seu parcelamento, por ser o apelante pobre na forma da lei

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que reduza/parcele a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação e de estar assistido pela Defensoria.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelece o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica do apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido, devendo apenas ser realizado o ajuste da quantidade de dias-multa ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 780 (seiscentos e oitenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores natureza da droga e quantidade da droga, previstos no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, não havendo reforma a ser promovida.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, restou reconhecida a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea).

Nesse sentido, mantenho a pena-intermediária em 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 2/3, de modo que fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 3 (três) dias de reclusão, e 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP.

Fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pelo §3º, do art. 33 do Código Penal, tendo em vista se tratar de réu foragido (Súmula 719 do STF), respeitada a detração do período de prisão cautelar.

No mais, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

In casu, as circunstâncias não permitem que o acusado faça jus à substituição da pena tendo em vista o fato de estar foragido, com mandado de prisão preventiva expedido nos autos do processo nº 0010952-09.2015.8.18.0140, desde a data de 10.09.2019, podendo a informação ser certificada no Portal do BNMP.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para acolher a preliminar suscitada e reconhecer a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa em relação ao crime de receptação, ao tempo em que declaro extinta a punibilidade do réu em relação a esse delito, bem como a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.