APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - NOMEAÇÃO IMEDIATA - CERTAME COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À INVESTIDURA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas oferecidas no edital, tem direito subjetivo a ser nomeado, pois, procedendo, a administração, à indicação exata de cargos vagos a serem providos no certame, tem-se por configurada a necessidade do seu preenchimento. 2. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ainda que aprovado dentro do número de vagas oferecidas, somente se tem por violado o direito do candidato se a administração não providenciar, dentro do prazo de validade do certame, a sua nomeação ao cargo público. 3. Não houve comprovação de contratações precárias em número suficiente para atingir a classificação do apelante. Destarte, a comprovação de contratação precária não gera automaticamente o dever de nomeação de todos os candidatos classificados em concurso público cuja validade não ainda não expirou. 4. Não demonstrada a necessidade da nomeação e ainda não exaurido o prazo de validade do certame, não se verifica direito líquido e certo, do candidato classificado dentro do número de vagas, à nomeação. 5. Recurso a que se nega provimento. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0802424-78.2018.8.18.0032 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 17/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0802424-78.2018.8.18.0032

APELANTE: LUCAS SANTOS LEAL LUZ

Advogado(s) do reclamante: WILLY LIMA RODRIGUES PEREIRA

APELADO: PREFEITO DO MUNICIPIO DE PICOS PI

Advogado(s) do reclamado: ORTIZ COELHO DA SILVA

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

 APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - NOMEAÇÃO IMEDIATA - CERTAME COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À INVESTIDURA - RECURSO NÃO PROVIDO. 

1. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas oferecidas no edital, tem direito subjetivo a ser nomeado, pois, procedendo, a administração, à indicação exata de cargos vagos a serem providos no certame, tem-se por configurada a necessidade do seu preenchimento. 

2. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ainda que aprovado dentro do número de vagas oferecidas, somente se tem por violado o direito do candidato se a administração não providenciar, dentro do prazo de validade do certame, a sua nomeação ao cargo público. 

3. Não houve comprovação de contratações precárias em número suficiente para atingir a classificação do apelante. Destarte, a comprovação de contratação precária não gera automaticamente o dever de nomeação de todos os candidatos classificados em concurso público cuja validade não ainda não expirou.

4. Não demonstrada a necessidade da nomeação e ainda não exaurido o prazo de validade do certame, não se verifica direito líquido e certo, do candidato classificado dentro do número de vagas, à nomeação. 

5. Recurso a que se nega provimento.

RELATÓRIO

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por LUCAS SANTOS LEAL LUZ, irresignado com a respeitável sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Picos-PI, que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar, proposto em face de ato do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PICOS-PI, julgou improcedente a demanda. 

Na Petição Inicial o impetrante, ora apelante, afirma que prestou concurso público para o cargo de Auxiliar Administrativo da prefeitura de Picos-PI. tendo logrado êxito na prova e sido aprovado em 26º lugar dentre as 35 (trinta e cinco vagas) ofertadas pelo edital nº 001/2015. Alega que, no entanto, que foi preterido em virtude de contratações precárias, situação demonstrada através de documentação acostada aos autos. Requer a sua nomeação e posse. 

A autoridade coatora prestou informações (ID 1953358). 

Parecer ministerial (ID 1953384) manifestando favorável à concessão da segurança. 

Sobreveio a sentença (ID 1953385) julgando improcedente o pedido da inicial, denegando a segurança ao argumento de que as contratações precárias comprovadas pelo impetrante são insuficientes para atingir sua classificação no certame. 

Irresignado, o impetrante interpôs recurso de Apelação (ID 1953387) requerendo a reforma da sentença aduzindo que não importa se a quantidade de servidores precários é suficiente para atingir a posição do recorrente, pois a mera contratação precária gera o direito do aprovado ser nomeado.

 Certidão (ID 5058894) atestando que o Apelado foi intimado, tendo transcorrido o prazo sem apresentar contrarrazões.

O Ministério Público Superior opinou pelo provimento do recurso e concessão da segurança. (ID n. 5674740).

É o relatório.

VOTO

 

Admissibilidade 

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. 

Mérito 

O Impetrante alega que prestou o Concurso Público de Edital  nº 001 de 2015 do Município de Picos, concorrendo para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, que ofertava 35 vagas (edital anexo), tendo sido aprovado na 26ª colocação, ou seja, dentro das vagas ofertadas em edital.

A prefeitura informou que o Decreto nº 51/2017, de 08 de maio de 2017 homologou o certame pelo prazo de validade previsto em edital ( dois anos) que pode ser prorrogado por igual período. Nesse sentido, verifico que o mandado de segurança foi proposto em 11 de outubro de 2018, ou seja, restando ainda considerável prazo de validade do concurso.

O impetrante informa que há diversas pessoas constando na folha de pagamento como contratados, por tempo determinado, a título precário, no cargo para o qual foi aprovado, contudo, o magistrado de primeiro grau denegou a segurança ao seguinte argumento:

In casu, em que pese o impetrante não ter declinado em sua inaugural a quantidade dos profissionais que atualmente ocupariam precariamente dito cargo junto ao município requerido, denota-se da documentação que acompanha a inaugural que existiriam apenas 02 (duas) contratadas a tal título, quais sejam, Maria Vilma Gonçalves dos Santos e Fabíola Santos Moura, desempenhando especificamente as funções de “auxiliar administrativo”.

Por seu turno, o Município de Picos aduz a existência de somente 01 (uma) contratada no cargo mencionado, substituindo provisoriamente pessoal efetivo.

Ademais, da documentação encartada aos autos pelo ente réu, extrai-se que já foram nomeados para o mencionado cargo 16 (dezesseis) aprovados. Informa, ainda, o Município requerido que ora há um déficit de 04 (quatro) auxiliares administrativos nos quadros da municipalidade, que estariam afastados por motivos diversos, mas não a configurar vacância, segundo argumenta.

Neste cenário, observo que mesmo que abstratamente considerados os 16 (dezesseis) convocados e, somadas as 04 (quatro) “vagas” referentes ao “deficit” citado pelo requerido, além das 02 (duas) contratadas, atingiria-se a posição classificatória de nº. 22, não alcançando, ainda que nesta condição hipotética, como dito, a posição ocupada pelo impetrante, nº. 26.

Assim, não ressoando dos autos a comprovação da preterição autoral ao cargo pretendido em concurso ainda válido, ao menos em quantitativo suficiente a alcançar a posição autoral na listagem de aprovados, a evidenciar direito líquido e certo ao imediato provimento no cargo para o qual aprovado, é de se denegar a segurança neste writ.

Ou seja, a sentença denegou a segurança considerando que as contratações precárias documentadas pelo apelante para o cargo no qual logrou aprovação foram insuficientes para atingir sua posição de classificação no certame, por sua vez, o impetrante aduz que:

A mera contratação precária gera o direito do aprovado ser nomeado, NÃO IMPORTANDO A QUANTIDADE DE PRECÁRIOS E TAMBÉM A SUA POSIÇÃO NA CLASSIFICAÇÃO.

Data vênia, não se sabe de onde o apelante fundamenta sua afirmativa pois as melhores doutrinas e jurisprudência não lhe conferem razão.

A aprovação em concurso público, com classificação dentro do número de vagas previstas no edital, constitui direito subjetivo à nomeação, podendo a Administração Pública, na esfera de sua discricionariedade (conveniência e oportunidade) e respeitadas as regras constitucionais que regem o concurso público, escolher o momento para a nomeação do candidato até o prazo de validade do certame (RE nº 598.099, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 3/10/2011).

Acrescente-se ainda que, considerando que o Mandado de Segurança foi impetrado antes de expirar a validade do concurso público, não há que se falar em direito líquido e certo do agravante, pois a Administração Pública tem a discricionariedade (juízo de conveniência e oportunidade) de escolher qual o momento de nomear candidato dentro do prazo de validade do certame, de tal sorte que não pode o Poder Judiciário determinar, nesse período, a nomeação de candidatos, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes e indevida ingerência. 

Eventual surgimento de novas vagas, por si só, também não é fato a convolar em direito subjetivo a mera expectativa (Repercussão Geral no STF, por meio do RE 837311, anteriormente citado), onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo. Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em nomear candidatos durante a validade do concurso, ressalvados os casos de abusos do poder público. 

Ou seja, a Administração tem discricionariedade para prover o cargo, convocando o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, dentro do prazo de validade do certame, no momento em que melhor lhe convier - O juízo de conveniência e oportunidade da Administração para a nomeação do candidato que figura dentro das vagas disponibilizadas no edital se ultima com o fim da vigência do certame - "O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação" (STF, RE 598099/MS , tema 0161).

Dessa forma, enquanto o concurso estiver válido, o momento da convocação e nomeação depende de critérios de conveniência e oportunidade, figurando dentro da seara de discricionariedade da Administração. Todavia, ocorrendo dentro do prazo de validade do certame a contratação precária de pessoal para exercer as funções inerentes ao cargo para o qual há candidato aprovado em concurso público, a mera expectativa de nomeação do candidato convola-se em direito subjetivo.

Contudo, ao contrário do que alega o apelante, o seu direito subjetivo só estaria demonstrado caso comprovado que existem contratações irregulares para exercer o cargo para o qual foi aprovado em quantitativo suficiente para atingir a posição classificatória do apelante, do contrário, todos os aprovados em classificação inferior a do apelante poderiam requerer imediata nomeação o que acarretaria em indevida invasão no âmbito da discricionariedade da Administração Pública. 

É pacífico o entendimento desta Corte de que a nomeação de candidatos aprovados em concurso público - dentro do número de vagas previstas no edital - não elide a discricionariedade da Administração Pública de avaliar o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, as nomeações serão realizadas. Nesse sentido: RMS n. 53.898/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 21/6/2017; e RMS n. 49.942/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 19/5/2016. 

Destarte, não cabe ao Judiciário determinar, durante a validade do concurso, que o Município nomeie todos os que foram aprovados dentro das vagas previstas em edital quando só foram comprovadas duas contratações precárias para exercer referidas funções.  Não tendo sido alcançado o prazo de validade do concurso, não pode o Judiciário impor à Administração Pública a nomeação de aprovado em concurso público, pois somente com a expiração do prazo surge o direito líquido e certo do impetrante, visto que "a Administração Pública tem discricionariedade em relação ao momento de efetivar a nomeação no período de validade do certame (STJ AgRg no RMS 45464/RJ )"

À míngua de prova pré-constituída da existência de contratações irregulares para cargo vago em número suficiente a alcançar a posição de classificação do impetrante no certame, resta inviabilizado o reconhecimento do direito líquido e certo à imediata nomeação. . Em outras palavras, a pretensão da apelante apenas prosperaria acaso tivesse comprovado a ocupação precária de pessoas suficientes na função, demonstrando sua preterição, o que não ocorreu 

Destarte, não demonstrada a necessidade imediata do provimento - em face da contratação de servidores precários para o exercício da função, de preterição na ordem de classificação ou mesmo do não preenchimento das vagas deixadas por candidatos desistentes - e se ainda não exaurido o prazo de validade do certame, descabida a pretensão do candidato de impor, à administração, a sua nomeação unicamente por estar classificado dentro do número de vagas oferecidas. 

Com tais considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a r. sentença de primeiro grau em desacordo ao parecer do Ministério Público Superior.