TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) No 0800780-44.2020.8.18.0028
JUIZO RECORRENTE: SAMARITANA PEREIRA DE MELO
Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO PHILIPPE CRONEMBERGER NUNES
RECORRIDO: MUNICIPIO DE FLORIANO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE FLORIANO
RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA
EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NUMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA.DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. SETENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A presente lide discute, essencialmente, a verificação, ou não, da existência de contratações precárias pelo Município de Floriano que possam justificar o direito da impetrante, ser nomeada e empossada no cargo de cargo de Técnica em Enfermagem (Edital nº 01/2019).
2. Analisando os presentes autos, verifica-se que a impetrante prestou o Concurso (Edital nº 01/2019) para o cargo de Técnica em Enfermagem, cuja escolaridade exigida é o Ensino Médio Completo, curso Técnico em Enfermagem, com Registro no Órgão de Classe Competente, com provimento para 05 (cinco) vagas, sendo 07 (sete) ampla concorrência e 01(uma) portador de deficiência.
3. Verifica-se que, com a divulgação do resultado preliminar, a candidata ocupou a 15ª colocação geral. Informa que, das vagas do cargo de Técnico em Enfermagem, já foram convocados 13 candidatos, e que apesar da requerente estar classificada em concurso público, a autoridade coatora tem realizado contratações precárias para o cargo de Técnico em Enfermagem, conforme consta na folha de pagamento do mês de abril de 2020, anexado aos autos. Demonstrando assim a necessidade daquela municipalidade em convocar os classificados do aludido certame.
4. Logo, se o certame fixou 08 vagas disponíveis e a Apelada obteve o 15º lugar, e que 13 candidatos já foram convocados para assumirem as vagas, não há dúvida acerca da situação fática extraída dos autos: aprovação fora do número de vagas previstas no edital e, portanto, classificação em cadastro de reserva.
5. Dessa forma, observa-se que a Impetrante, ora Apelada, por não ter sido aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, não teria direito líquido e certo à nomeação ao cargo pretendido, somente mera expectativa de direito. No entanto, entende-se que, caso se comprove a contratação de pessoal, de forma precária, para ocupar o cargo no qual foi aprovado por meio de concurso público, essa mera expectativa se transforma em direito líquido e certo.
6. Isso porque, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores, existe uma premissa fundamental de ordem constitucional, segundo a qual a aprovação em concurso público tem o condão de gerar para o candidato o direito subjetivo “à não preterição” (JUSTEN FILHO, Marçal. ob. cit., p. 592), o que nos remete ao teor da Súmula 15 do STF, que dispõe que:
7. STF. Súmula 15. Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
8. Em decorrência do direito à não preterição, entende-se que surgirá o direito subjetivo à nomeação para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital (i) quando a ordem de classificação for desrespeitada, ou (ii) quando as vagas existentes forem preenchidas mediante contratações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos.
9. No caso dos autos, restaram comprovadas as contratações precárias (para o exercício do cargo de Técnico em Enfermagem).
10. Tal situação comprova a existência de contratações precárias em número suficiente para atender à nomeação e posse da impetrante, que ocupa a 15ª colocação no certame, de um total de 8 vagas para o cargo mencionado, sendo que já foram nomeadas os candidatos até a 13º colocação.
11. Assim, resta demonstrada a preterição do direito da impetrante, por meio da comprovação de contratações precárias para o mesmo cargo por ela pretendido. Dessa forma, e pela análise das peculiaridades fáticas, constata-se que a Impetrante, ora Apelada, possui direito líquido e certo à nomeação, pelo que a sentença combatida deve ser mantida em sua integralidade.
DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, conheço da presente Apelação Cível/Remessa Necessária, e em sintonia com o Parecer do Ministério Público Superior lhe nego provimento, mantendo-se a sentença recursada em sua integralidade. É como voto.
DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator, conhecer e negar provimento ao recurso.
RELATÓRIO
Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA nos autos do Mandado De Segurança com Pedido Liminar, impetrado por SAMARITANA PEREIRA DE MELO, devidamente qualificada, contra ato do REFEITO MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE FLORIANO-PI.
Na exordial (Id. Num. 4574433 - Pág. 1/18), a impetrante aduziu que Município de Floriano realizou concurso público para o provimento de diversos cargos; que se inscreveu para o cargo de técnico em enfermagem, cuja escolaridade exigida é o Ensino Médio Completo, curso Técnico em Enfermagem, com Registro no Órgão de Classe Competente, o qual foi disponibilizou 07 (sete) vagas, tendo obtido a 15ª (décima quinta) colocação. Ainda segundo a autora, foram convocados 13 (treze) candidatos.
Por último, informa que autoridade coatora tem realizado contratações precárias para o cargo de Técnico em Enfermagem, conforme consta na folha de pagamento do mês de abril de 2020, conforme consta anexado aos autos, e com isso pleiteia a sua posse no cargo referido.
A sentença (ID. Num. 4574464 - Pág. 1/3) confirmou a liminar deferida anteriormente e concedeu a segurança pleiteada, para determinar a nomeação de SAMARITANA PEREIRA DE MELO para o cargo de Técnica em Enfermagem, no Município de Floriano, consoante Concurso Público Edital nº 001/2019.
O Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e desprovimento do reexame necessário, mantendo-se, in totum, a sentença combatida.
DA ADMISSIBILIDADE
Recurso recebido em razão do duplo grau de jurisdição, obrigatório no presente caso. Portanto, admissível.
DO MÉRITO RECURSAL
A presente lide discute, essencialmente, a verificação, ou não, da existência de contratações precárias pelo Município de Floriano que possam justificar o direito da impetrante, ser nomeada e empossada no cargo de cargo de Técnica em Enfermagem (Edital nº 01/2019).
Analisando os presentes autos, verifica-se que a impetrante prestou o Concurso (Edital nº 01/2019) para o cargo de Técnica em Enfermagem, cuja escolaridade exigida é o Ensino Médio Completo, curso Técnico em Enfermagem, com Registro no Órgão de Classe Competente, com provimento para 05 (cinco) vagas, sendo 07 (sete) ampla concorrência e 01(uma) portador de deficiência.
Verifica-se que, com a divulgação do resultado preliminar, a candidata ocupou a 15ª colocação geral. Informa que, das vagas do cargo de Técnico em Enfermagem, já foram convocados 13 candidatos, e que apesar da requerente estar classificada em concurso público, a autoridade coatora tem realizado contratações precárias para o cargo de Técnico em Enfermagem, conforme consta na folha de pagamento do mês de abril de 2020, anexado aos autos. Demonstrando assim a necessidade daquela municipalidade em convocar os classificados do aludido certame.
Logo, se o certame fixou 08 vagas disponíveis e a Apelada obteve o 15º lugar, e que 13 candidatos já foram convocados para assumirem as vagas, não há dúvida acerca da situação fática extraída dos autos: aprovação fora do número de vagas previstas no edital e, portanto, classificação em cadastro de reserva.
Dessa forma, observa-se que a Impetrante, ora Apelada, por não ter sido aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, não teria direito líquido e certo à nomeação ao cargo pretendido, somente mera expectativa de direito. No entanto, entende-se que, caso se comprove a contratação de pessoal, de forma precária, para ocupar o cargo no qual foi aprovado por meio de concurso público, essa mera expectativa se transforma em direito líquido e certo.
Isso porque, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores, existe uma premissa fundamental de ordem constitucional, segundo a qual a aprovação em concurso público tem o condão de gerar para o candidato o direito subjetivo “à não preterição” (JUSTEN FILHO, Marçal. ob. cit., p. 592), o que nos remete ao teor da Súmula 15 do STF, que dispõe que:
STF. Súmula 15. Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
Ademais, conforme lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “não é exato supor-se que o candidato aprovado em concurso tem, apenas, como habitualmente se diz, unicamente o direito a não ser preterido. Na verdade, tem direito a ser nomeado, quando preterido, o que é coisa diversa” (Regime Constitucional dos servidores da administração direta e indireta, 1990, p. 57).
Em decorrência do direito à não preterição, entende-se que surgirá o direito subjetivo à nomeação para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital (i) quando a ordem de classificação for desrespeitada, ou (ii) quando as vagas existentes forem preenchidas mediante contratações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos.
De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afirma que, embora não classificado o candidato dentro do número de vagas, quando comprovada a preterição, em vista da demonstração de existência de vagas em quantidade suficiente para atingir a sua posição na lista de classificação e a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, fica evidente a necessidade inequívoca da administração pública em preencher essas vagas, como se vê no julgado:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. O mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, mediante a chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nesta via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. No caso, a impetrante, embora não classificada dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou sua preterição, uma vez que demonstrou a existência de vagas em quantidade suficiente para atingir a sua posição na lista de classificação e a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preencher essas vagas. 4. Recurso em mandado de segurança a que se dá provimento. (STJ, RMS 57.075/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 13/08/2018).
No mesmo sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça tem decidido pela existência de direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital quando restar demonstrada a existência de contratação de servidores temporários/precários para o exercício das funções inerentes ao cargo efetivo:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA AFASTADA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSOS IMPROVIDOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Não há falar em ausência de prova pré-constituída, posto que a Impetrante comprovou o fato por ela alegado, qual seja: a existência de contratação precária de servidores para o exercício do cargo para o qual ela foi aprovada em concurso público. Preliminar de ausência de prova pré-constituída afastada. 2. Em regra, a aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital do certame confere aos candidatos aprovados apenas mera expectativa de direito. Precedentes do STF. 3. Todavia, a mera expectativa de nomeação convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certamente, houver contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento das vagas existentes ou para o exercício de funções inerentes ao cargo público, em preterição daqueles que, aprovados em concurso público, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ e do TJPI. 4. RECURSOS IMPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2014.0001.008503-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 17/05/2018)
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO – CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – DIREITO LÍQUIDO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. Conforme se afere dos autos, a impetrante submeteu-se a concurso público para o cargo de Professor Classe Superior “SL” de física da Secretaria de Educação do Estado do Piauí, com lotação na 18ª GRE (Gerência Regional de Educação) – Grande Teresina, Edital nº 0003/2014, tendo sido classificada na 86ª colocação (fls. 35), sendo que o referido concurso previa 78 vagas. 2. Tal condição de mera expectativa, porém, convola-se em direito subjetivo líquido e certo quando comprovada a preterição do classificado pela inobservância da ordem de classificação ou por meio de contratação de pessoal para preencher aquele determinado cargo ou função. 3. Na espécie, apesar do prazo de validade do concurso em deslinde expirar apenas em setembro de 2018, uma vez que fora prorrogado por mais 02 (dois) anos, resta comprovado no feito, às fls. 49, a existência de 112 (cento e doze) candidatos convocados do teste seletivo simplificado (Edital 010/2015) para exercer o cargo de professor temporário de física na cidade de Teresina, ou seja, mesmo cargo para o qual concorreu a impetrante no concurso público realizado em 2014 (Edital n° 003/2014), sob o qual se insurge o feito. 4. Assim, tendo havido concurso público para professor e restando vagas para serem preenchidas pelos candidatos remanescentes, a Secretaria de Educação e Cultura, necessitando de profissionais para exercer referida função, não poderia abrir teste seletivo simplificado para a contratação temporária de pessoal, deveria antes proceder a nomeação dos candidatos já aprovados em concurso, conforme já se manifestou este Tribunal. 5. Destarte, diante da contratação precária de pessoas para exercer o cargo para o qual existem candidatos habilitados, claro se me entremostra o direito subjetivo daqueles em serem nomeados. 6. Segurança concedida. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2017.0001.012807-7 | Relator: Des. José Francisco do Nascimento | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 08/05/2018)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. PRETERIÇÃO. PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICONAL AFASTADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. A prestação jurisdicional resta entregue, uma vez apreciadas as questões alegadas, de forma suficientemente fundamentada, independente do exame de todas as teses aventadas, principalmente quando apreciadas aquelas capazes de confirmar a conclusão adotada. Não cabimento de Embargos de Declaração com objetivo meramente prequestionador. 2. Há direito subjetivo à nomeação durante o período de validade de concurso para todos aqueles candidatos aprovados dentro de vagas previstas no edital. 3. Constitui entendimento já consolidado na jurisprudência pátria, o de que a contratação precária de servidores pela Administração, no prazo de validade de concurso público, para o exercício de funções idênticas aos cargos concorridos no certame, faz convolar o que antes era mera expectativa de direito em direito adquirido à nomeação dos candidatos nele aprovados. 4. Apelação Cível conhecida e não provida. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.000252-5 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 10/05/2018, negritou-se) ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. RECURSO VOLUNTÁRIO E OBRIGATÓRIO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.O apelado intenta a sua nomeação no cargo de Agente Comunitário de Saúde, vez que fora aprovado em concurso público realizado pelo ente municipal. O autor cumpriu com o seu dever processual de instruir o feito com as provas documentais necessárias para análise do caso, bem como não houve ofensa ao contraditório e a ampla defesa do apelante, uma vez que devidamente intimado, para se manifestar sobre todos os documentos acostados aos autos. 2. Da analise, constatei a contratação precária de servidores para desempenho das atribuições inerentes ao cargo em disputa, a nomeação do aprovado no certame deve ocorrer de forma imediata. Nesse viés, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no Edital tem direito à nomeação, que deve ocorrer dentro do prazo de validade do certame. 3. Contudo, havendo comprovação de contratação precária de servidores ou de terceiros para desempenho das atribuições inerentes ao cargo em disputa, a nomeação dos aprovados no certamente deve ocorrer de forma imediata. 4. Recurso conhecido e desprovido, sentença mantida. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2016.0001.010498-6 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 03/05/2018, negritou-se) .
No caso dos autos, restaram comprovadas as contratações precárias (para o exercício do cargo de Técnico em Enfermagem).
Tal situação comprova a existência de contratações precárias em número suficiente para atender à nomeação e posse da impetrante, que ocupa a 15ª colocação no certame, de um total de 8 vagas para o cargo mencionado, sendo que já foram nomeadas os candidatos até a 13º colocação.
Por sua vez, o município em suas informações, não juntou documentos que comprovassem que os servidores descritos pela impetrante na inicial não são contratados à título precário ou que não exerciam a mesma função do cargo a qual a impetrante foi aprovada, ou, que foram selecionados em concurso público pretérito.
Assim, resta demonstrada a preterição do direito da impetrante, por meio da comprovação de contratações precárias para o mesmo cargo por ela pretendido. Dessa forma, e pela análise das peculiaridades fáticas, constata-se que a Impetrante, ora Apelada, possui direito líquido e certo à nomeação, pelo que a sentença combatida deve ser mantida em sua integralidade.
DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, conheço da presente Apelação Cível/Remessa Necessária, e em sintonia com o Parecer do Ministério Público Superior lhe nego provimento, mantendo-se a sentença recursada em sua integralidade.
É como voto.
Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.
Impedimento/ suspeição: não houve.
Sustentação oral: não houve
Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares - Procurador de Justiça.
O referido é verdade; dou fé
SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 20 de maio de 2022.
Des. José James Gomes Pereira
Relator
Teresina, 06/06/2022
0800780-44.2020.8.18.0028
Órgão JulgadorDesembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA
Órgão Julgador Colegiado2ª Câmara de Direito Público
Relator(a)JOSE JAMES GOMES PEREIRA
Classe JudicialREMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalClassificação e/ou Preterição
AutorSAMARITANA PEREIRA DE MELO
RéuMUNICIPIO DE FLORIANO
Publicação06/06/2022