APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. COBRANÇA DE VALORES REFERENTES À MEDIÇÕES NÃO PAGAS OU PAGAS A MENOR. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONFIGURADA. ART. 1º DO DECRETO 20.910/32. TEORIA DA ACTIO NATA. COBRANÇA DE DESPESAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS NÃO PREVISTOS EM CONTRATO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DANO CAUSADO POR CONDUTA EXCLUSIVA DA CONTRATADA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. PROVIDO O RECURSO DO REQUERIDO E IMPROVIDO O RECURSO DA AUTORA. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0810088-64.2017.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 27/05/2022 )

 

 

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0810088-64.2017.8.18.0140
 

ÓRGÃO: 6ª Câmara de Direito Público
 

RELATOR: Des. Erivan Lopes
 

ORIGEM: Teresina / 2ª Vara da Fazenda Pública
 

APELANTE / APELADO: Construmax Industria E Comércio LTDA

ADVOGADOS: Ian Samitrius Lima Cavalcante (OAB/PI n. 9186)
 

APELANTE / APELADO: Estado do Piauí 
 

ADVOGADO:  Jorge Lucas de Sousa Leal Lopes (OAB/PI n. 15.842)

EMENTA

 

APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. COBRANÇA DE VALORES REFERENTES À MEDIÇÕES NÃO PAGAS OU PAGAS A MENOR. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONFIGURADA. ART. 1º DO DECRETO 20.910/32. TEORIA DA ACTIO NATA. COBRANÇA DE DESPESAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS NÃO PREVISTOS EM CONTRATO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DANO CAUSADO POR CONDUTA EXCLUSIVA DA CONTRATADA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. PROVIDO O RECURSO DO REQUERIDO E IMPROVIDO O RECURSO DA AUTORA.

 

 

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, conhecer do apelo interposto pelo Estado do Piauí para DAR-LHE PROVIMENTO, para declarar prescritas eventuais dívidas referente à sexta medição dos serviços executados no âmbito dos contratos n. 001/2009 e 003/2009, assim como as referentes à eventuais reajustes. Ademais, conhecer do apelo interposto CONSTRUMAX para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória quanto à improcedência do pleito autoral de pagamento de despesas extras e indenização por danos materiais e morais. Condenar a autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios no patamar de 12% (doze por cento) do valor da causa (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observando-se, contudo, a suspensão da exigibilidade das obrigações decorrentes da sucumbência, na forma do § 3º do art. 98 do CPC". 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES DE VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, aos vinte e seis dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e dois (26/05/2022).

 

RELATÓRIO 

Trata-se de APELAÇÕES CÍVEIS interposta por CONSTRUMAX INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA e pelo ESTADO DO PIAUÍ contra sentença proferida nos autos da ação de cobrança c/c indenização por danos materiais e morais (proc. nº 0810088-64.2017.8.18.0140).

Na origem, o Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina julgou parcialmente procedente a ação de cobrança c/c indenização por danos materiais e morais, para “condenar o Estado do Piauí ao pagamento do valor correspondente às 6ª medições nas obras realizadas no Parque Brasil, no valor originário de R$ 81.688,28 (oitenta e um mil, seiscentos e oitenta e oito reais e vinte e oito centavos); e referente as obras realizadas no Portal Da Esperança, no valor de R$ 201.254,64 (duzentos e um mil, duzentos e cinquenta e quatro reais e sessenta e quatro centavos), ambos valores devidamente corrigidos e com juros a partir da data do vencimento” e “indeferir os pedido de despesas extras, realinhamento das medições e danos morais”.

Nas razões recursais, o Estado do Piauí sustenta, preliminarmente, que o pleito autoral se encontra prescrito. Subsidiariamente, aduz que o contrato foi rescindido e todos os serviços até então executados foram medidos e pagos, não havendo qualquer valor pendente de adimplemento.

Por sua vez, as razões recursais de CONSTRUMAX INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA requerem a reforma da sentença para que o Estado do Piauí seja condenado ao pagamento de “despesas extras”, “realinhamento das medições” e “danos morais”. Ademais, requereu o afastamento da condenação em custas, por se beneficiário da justiça gratuita.

O Estado do Piauí apresentou contrarrazões ao apelo, nas quais pugnou pelo total improvimento, alegando prescrição, impossibilidade de reajuste contratual, inexistência de revisão contratual a posteriori e inexistência de danos morais.

Devidamente intimado, CONSTRUMAX INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA apresentou contrarrazões ao recurso, aduzindo a inocorrência de prescrição e que não houve a comprovação do pagamento referente à 6ª medição.

É o relatório.

 

VOTO

 

Conheço dos apelos interposto, porquanto são tempestivos e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade a tanto necessários.

Em não existindo questões preliminares, passo ao mérito dos recursos.

1. QUESTÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO

Sustenta o ente público apelante que foi condenado ao pagamento de quantias supostamente devidas referentes a serviços prestados no ano de 2010, ou seja, 07 (sete) anos antes do ajuizamento da presente ação de cobrança, motivo pelo qual a pretensão autoral se encontra prescrita, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32.

Assiste razão ao Estado do Piauí.

Isso, porque nos contratos administrativos, a prescrição em favor do Estado deve ser contada a partir da data em que ele se torna inadimplente ao deixar de efetuar o pagamento no tempo pactuado, ocasionando a lesão do direito subjetivo da parte, conforme a teoria da actio nata. 

A propósito:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. PAGAMENTO EXTEMPORÂNEO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TEORIA DA ACTIO NATA. ATRASO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. FALÊNCIA DA EMPRESA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS N. 284 DO STF, POR ANALOGIA, E 7 DESTA CORTE SUPERIOR. 1. Sustenta a parte recorrente ter havido violação ao art. 1º do Decreto n. 20.910/32 no acórdão recorrido (que reconheceu em parte a prescrição e, na outra parte, inexistência de danos materiais ou morais a serem indenizados e de nexo de causalidade entre a conduta da parte recorrida e a falência da empresa), ao argumento de que o ato danoso ocorreu em setembro/1993,data em que não foi emitida a certidão negativa de débito em favor da recorrente, daí porque não consumada a prescrição. 2. Pela teoria da actio nata, em ação de cobrança de valores pagos extemporaneamente em sede de cumprimento de contrato administrativo, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia fixado pelos contratantes, no instrumento, para a realização pagamento, porque, nestas hipóteses, a causa de pedir é o atraso da quitação. Precedentes. 3. Na espécie, conforme asseverado pela origem, apenas ínfima parte dos pedidos feitos na decisão não estariam prescritos (v. fl. 6.172/6.173). 4. Quanto a esta parte não fulminada pela prescrição, o voto condutor do acórdão recorrido, após extensa análise do conjunto fático-probatório, deixou consignado que não há atraso nos pagamentos. Trechos do acórdão recorrido. 5. A respeito da premissa principal das razões recursais, segundo a qual "o direito que se discute na presente ação não está diretamente ligado à inadimplência desta ou daquela fatura de prestação de serviços[, d]iz respeito aos múltiplos atrasos que, somados, abalaram a conjuntura de uma empresa sólida e a destruíram[, tendo o dano concretizado-se] com a expedição da última CND" (fl. 6.185), a origem pontuou inexistir nexo causal suficiente entre os ínfimos atrasos no pagamento de faturas e a falência da empresa recorrente. 6. Fica evidente, em primeiro lugar, que do art. 1º do Decreto n. 20.910/32 não se tira a tese recursal (incidência da Súmula n. 284 do STF, por analogia) e, em segundo lugar, o acolhimento da pretensão da parte recorrente, na forma como externada no especial, esbarraria no óbice da Súmula n. 7 desta Corte Superior, uma vez que seria imperioso o revolvimento de fatos e provas para caracterizar que a derrocada da empresa teve como causa direta a inadimplência constatada nos autos. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.
(REsp 1.115.277/SC, Rel. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10/2/2011).

 No caso em apreço, as condições de pagamento estão previstas no item 10.2 da cláusula décima dos contratos n. 001/2009 e 003/2009:

“10. 2 A contratada poderá apresentar a SEDUC para pagamento, fatura ou documento equivalente. Recebida, a fatura ou cobrança será examinada pela SEDUC durante, no máximo, 10 (dez) dias. No exame a SEDUC, preliminarmente, verificará e certificará a efetiva execução dos serviços indicados na fatura e a regular entrega de seus efeitos. Estando tudo em ordem, o pagamento será feito em até 20 (vinte) dias contados do vencimento do prazo de exame da fatura, sem nenhum acréscimo ou agregado financeiro. Havendo correção a fazer, caso o pagamento seja efetuado a partir do 15º dia após o vencimento, a fatura retificada ou ajustada será processada como nova fatura, quanto aos prazos aqui estabelecidos”.

O autor reclama, dentre outros, o pagamento dos valores referentes à 6ª (sexta) medição referente aos contratos n. 001/2009 (Portal da Esperança) e 003/2009 (Parque Brasil). Da análise dos autos, verifica-se que as cobranças referentes às citadas medições foram apresentadas ao contratante nas datas de 22 de junho de 2010 (contrato n 001/2009) e 08 de fevereiro de 2010, conforme documentos autuados sob o id. num. 5261067 – pág. 4 e id. num. 5261076 – pág. 5.

Considerando os prazos para exame da cobrança e pagamento estabelecidos na cláusula décima dos contratos, verifica-se que a suposta lesão ao direito subjetivo da parte deu-se, respectivamente, nos meses de julho e março do ano de 2010, momento em que teve início o curso do prazo prescricional.

Assim, tendo em vista que a presente ação foi proposta apenas no ano de 2017, após o decurso do prazo prescricional quinquenal estabelecido pelo art. 1º do Decreto n. 20.910/32, verifica-se prescrita a pretensão do autor de receber os valores referentes às sextas medições dos serviços executados no âmbito dos contratos n. 001/2009 (Portal da Esperança) e 003/2009 (Parque Brasil), assim como os valores de eventuais reajustes.

Lado outro, diante da impossibilidade de precisar a data das supostas lesões que ensejaram os pleitos de pagamento de “despesas extras, dano material, saldo residual e dano moral”, resta inviável o reconhecimento da prescrição quanto as estas parcelas.

2. DESPESAS EXTRAS

Requer o autor/apelante o pagamento de “despesas de natureza qualitativas, despesas necessárias no decorrer da obra por fatos não previsíveis no momento da firmação contratual, que merecem respaldo e são devidas”.

Inicialmente, convém registar que os contratos objeto da presente demanda foram firmados na modalidade empreitada por preço unitário. Nesse regime de execução, tendo em vista a ausência de um projeto básico minucioso, o ente contratante remunerará o contratado pelo quantitativo de materiais efetivamente utilizado na obra.

Por essa razão, a doutrina anota que “na empreitada por preço unitário, a regra de medição é a aferição dos serviços na exata dimensão em que foram executados no local da obra[1].” Assim, a medição quantitativa daquilo que se está executando é condição para o pagamento do contratado.

Acerca do tema, confira-se entendimento exarado pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 1.977/2013^[2]:

“A remuneração da contratada, nesse regime, é feita em função das unidades de serviço efetivamente executadas, com os preços previamente definidos na planilha orçamentária da obra. Assim, o acompanhamento do empreendimento torna-se mais difícil e detalhado, já que se faz necessária a fiscalização sistemática dos serviços executados. Nesse caso, o contratado se obriga a executar cada unidade de serviço previamente definido por um determinado preço acordado. O construtor contrata apenas o preço unitário de cada serviço, recebendo pelas quantidades efetivamente executadas. A precisão da medição dos quantitativos é muito mais crítica no regime de empreitada por preço unitário do que em contratos a preços globais, visto que as quantidades medidas no campo devem ser exatas, pois corresponderão, de fato, às quantidades a serem pagas. Portanto, as equipes de medição do proprietário devem ser mais cuidadosas e precisas em seus trabalhos, porque as quantidades medidas definirão o valor real do projeto”.

Do exposto, infere-se que medição dos serviços executados deverá ser minuciosa, analisando quantitativamente todos os itens empregados na obra, de forma que a remuneração do contratado será definida após a aferição dos quantitativos efetivamente empregados na obra.

Pois bem. No caso dos autos, o autor sustenta que durante a execução da obra ocorreram alterações de natureza qualitativa não previstas no momento da contratação, as denominadas “despesas extras”. Ainda segundo o autor, as referidas “despesas extras” seriam no importe de R$ 1.129.381,77 (um milhão, cento e vinte e nove mil, trezentos e oitenta e um reais e setenta e sete centavos) para o contrato n. 003/2009; e de 1.385.778,65 (um milhão, trezentos e oitenta e cinco mil, setecentos e setenta e oito reais e sessenta e cinco centavos).

Contudo, da análise da documentação trazida aos autos pela construtora demandante, não se verificam provas da execução desses serviços. Na verdade, os únicos documentos que se ilustram as multicitadas “despesas extras” são planilhas denominadas “despesas não comtempladas em planilhas orçamentárias contratadas, mas que foram necessárias para a construção da obra” (id. num. 5261065 – pág. 2 e id. num. 5261074 – pág. 2), confeccionadas unilateralmente pela autora. Não foram apresentados termo aditivo formalizando a alteração qualitativa/quantitativa supostamente executada pela contratada, autorização do ordenador de despesas para a alteração contratual, notas fiscais dos serviços e produtos empregados ou mesmo fotografias do que foi executado a maior pelo contratado.

Não desconheço que o próprio Tribunal de Contas da União possui orientação no sentido da prescindibilidade de termos aditivos para o pagamento de serviços e materiais empregados a maior na obra, nas hipóteses de empreitada por preço unitário. Confira-se:

Entende-se que na empreitada por preço unitário, pequenas variações de quantitativos de alguns serviços, para mais ou para menos, não demandam a formalização de um aditivo, desde que o valor final executado fique inferior ao valor contratado originalmente. [...] Considera-se que o pagamento dos serviços com pequenas discrepâncias em relação aos quantitativos originalmente estimados não infringe o art. 60 da Lei 8.666/93 e não pode ser caracterizado como contrato verbal. Afinal, há um contrato previamente formalizando o ajuste e, na empreitada por preço unitário, os quantitativos presentes na planilha orçamentária poderão variar para mais ou para menos, pois apenas os preços unitários foram ajustados entre as partes[3].

Contudo, no caso dos autos, não há que se falar em pequenas variações de quantitativos, vez que, conforme os valores ora cobrados pelo autor a título de despesas extras, as alterações executadas ultrapassariam 50% do valor total de cada um dos dois contratos.

Nesse contexto, cumpre ainda observar que o Estado do Piauí trouxe aos autos cópia do Processo TC/015499/2013, que tramitou no Tribunal de Contas do Estado do Piauí e traz informações relevantes para o entendimento do caso posto. Confira-se:

“Cabe ressaltar que foram celebrados termos aditivos de valor nos meses de novembro de 2010 (Contrato Nº 3/09 – 4º Termo Aditivo – R$ 385.599,87) e em dezembro de 2010 (Contrato Nº 1/09) – 5º Termo Aditivo – R$ 442.921,01), ou seja, aproximadamente 02 (dois) anos após a respectiva licitação. No exercício de 2011, do valor aditado ao Contrato Nº 3/09 foi pago R$ 382.774,57 e do valor aditado ao Contrato Nº 1/09 foi pago R$ 440.570,77”.

Causa estranheza que a formalização dos referidos termos aditivos de valor tenha sido omitida na petição inicial, assim como foram omitidos os valores efetivamente pagos pelo Estado do Piauí à construtora demandante.

Sobre os valores pagos, necessário anotar que a construtora recebeu pela execução parcial dos contratos n. 1/09 e n. 03/09, respectivamente, os valores de R$ 2.629.393,18 e R$ 2.306.190,11, enquanto que o valor inicialmente previsto pela execução total do objeto de cada um dos contratos era de R$ 2.199.899,45 (id. num. 5261091 – pág. 3).

Destaca-se que a disparidade entre os serviços executados e os valores pagos à construtora demandante no âmbito dos Contratos n. 1/09 e n. 03/09 foi apontada pela Controladoria Geral do Estado do Piauí no Relatório CGE Nº 15/13 (id. num. 5261091 – pág. 5).

Na oportunidade, a CGE recomendou à SEDUC, dentre outros:

“- Apurar a responsabilidade por ocorrência de dano à administração e obtenção do respectivo ressarcimento, causada pelo pagamento irregular de reajustamento de preço no valor de R$ 97.545,33 (noventa e sete mil, quinhentos e quarenta e cinco reais e três centavos), assim como apurar a suspeita da ocorrência de serviços não executados;
- Apurar a responsabilidade por ocorrência de dano à administração e obtenção do respectivos ressarcimento, causada pelo pagamento irregular de serviços pagos e não executados no valor de R$ 1.048.000,51 (um milhão, quarenta e oito mil e dois reais e cinquenta e um centavos)”.

De toda sorte, entendo que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito, a teor do art. 373, I, do CPC/15, porquanto falhou em fornecer os elementos de prova das alegações que fez.  Com efeito, não restou devidamente comprovada a execução de serviços autorizados pelo ordenador de despesas e não previstos em contrato (despesas extras), na medida em que nem mesmo os termos aditivos de valor foram colacionados aos autos.

Irretocável, portanto, a sentença de primeiro grau neste ponto.

3. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAIS E MORAIS

Aduz o autor/apelante que na situação sub examine “ocorreu falha na garantia de contraprestação pela ré a autora e, em decorrência da rescisão contratual teve que arcar com despesas extras, no valor de R$ 239.557,62 (duzentos e trinta e nove, quinhentos e cinquenta e sete reais e sessenta e dois centavos), a exemplo dos gastos com processos trabalhistas em razão no atraso do pagamento”. Ademais, alega que o Estado do Piauí, “ao não cumprir com as contraprestações devidas, acarretou a demandante Construmax Industria e comercio a falhar com seus compromissos, configurando desrespeito a honra, a imagem e a boa-fé da empresa perante demais empresas, fornecedores, funcionários, a sociedade em si, há o dever de indenizar por parte da administração pública”.

O cerne do presente pleito indenizatório reside em determinar se a construtora demandante faz jus à indenização por danos materiais e morais, por parte do Estado Piauí, em decorrência da rescisão unilateral dos contratos n. 001/2009 (Portal da Esperança) e 003/2009 (Parque Brasil).

O juiz sentenciante decidiu pela improcedência dos pedidos de indenização, por entender que “não se pode entender que os prejuízos advindos das rescisões contratuais possam ser vinculadas à conduta da requerida, considerando que se reconheceu na fundamentação que o atraso nas obras se deu em razão de conduta exclusiva da autora que não conseguiu cumprir os prazos para entrega da obra”.

Pois bem. Regra geral, o Estado deve responder pecuniariamente pelos danos causados à esfera patrimonial ou moral das pessoas, independentemente de tratar-se de administrado ou agente público. Contudo, mesmo a responsabilidade civil objetiva, fundada na teoria do risco administrativo, não se reveste de caráter de absoluta, podendo ser reduzida ou excluída em razão da configuração de causas excludentes de responsabilidade, a exemplo da culpa exclusiva da vítima.

No caso dos autos, verifica-se que os abalos materiais e morais alegadamente suportados pela autora decorreram da sua própria conduta, uma vez que foi a demandante que, ao não cumprir integralmente o objeto contratual no prazo acordado, deu ensejo à rescisão unilateral promovida pelo Estado do Piauí.

Esse, inclusive, foi o entendimento adotado pela Controladoria Geral do Estado do Piauí no Relatório CGE Nº 15/13, oportunidade em que recomendou à SEDUC “aplicar as devidas penalidades e sanções administrativas à contratada, previstas em contrato e na lei 8.666/93, devido à inexecução parcial do contrato”. (id. num. 5261091 – pág. 5)

Do exposto, verifica-se configurada a excludente de responsabilidade civil do estado, na medida em que houve o rompimento do nexo causal entre a atuação estatal e o dano suportado pela autora.

Assim, ausentes os requisitos da responsabilidade civil do Estado do Piauí, notadamente a nexo de causalidade entre a atuação estatal e o dano suportado pelo autor, tem-se por descabido o pleito indenizatório.

 

 DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do apelo interposto pelo Estado do Piauí para DAR-LHE PROVIMENTO, para declarar prescritas eventuais dívidas referente à sexta medição dos serviços executados no âmbito dos contratos n. 001/2009 e 003/2009, assim como as referentes à eventuais reajustes. Ademais, conheço do apelo interposto CONSTRUMAX para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória quanto à improcedência do pleito autoral de pagamento de despesas extras e indenização por danos materiais e morais.

Condeno a autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios no patamar de 12% (doze por cento) do valor da causa (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observando-se, contudo, a suspensão da exigibilidade das obrigações decorrentes da sucumbência, na forma do § 3º do art. 98 do CPC.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator 

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[1] ALTOUNIAN, Cláudio Sarian. Obras públicas: licitação, contratação, fiscalização e utilização. 4. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 202.

[2] Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.977/2013. Relator: Min. Valmir Campelo.

[3] ibid.

 

Teresina, 27/05/2022