EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL) – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “D”, DO CP – PREJUDICADO – COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE E A AGRAVANTE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Como se deu o afastamento de 4 (quatro) circunstâncias judiciais valoradas na origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base e da multa. 2. Condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes, na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem implicar em bis in idem, desde que as condenações sejam resultantes de fatos diversos. Precedentes. 3. Na segunda fase da dosimetria, deve-se proceder à compensação entre a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal) e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do Código Penal), por se tratar de circunstâncias igualmente preponderantes. 4. Embora se trate de pena inferior a 4 (quatro) anos, existe uma circunstância judicial desfavorável (antecedentes) e o apelante é multirreincidente, o que justifica a manutenção do regime fechado, nos termos do art. 33, §2º, "a" e "c", e §3º, do Código Penal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800929-94.2021.8.18.0031 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal n° 0800929-94.2021.8.18.0031 (Parnaíba / 1ª Vara Criminal)

Apelante: Francisco das Chagas Rodrigues

Defensor Público: Leonardo Fonseca Barbosa

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL) – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “D”, DO CP – PREJUDICADO – COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE E A AGRAVANTE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1. Como se deu o afastamento de 4 (quatro) circunstâncias judiciais valoradas na origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base e da multa.

2. Condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes, na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem implicar em bis in idem, desde que as condenações sejam resultantes de fatos diversos. Precedentes.

3. Na segunda fase da dosimetria, deve-se proceder à compensação entre a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal) e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do Código Penal), por se tratar de circunstâncias igualmente preponderantes.

4. Embora se trate de pena inferior a 4 (quatro) anos, existe uma circunstância judicial desfavorável (antecedentes) e o apelante é multirreincidente, o que justifica a manutenção do regime fechado, nos termos do art. 33, §2º, "a" e "c", e §3º, do Código Penal.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da egrégia 1ª câmara especializada criminal do tribunal de justiça do estado do piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Francisco das Chagas Rodrigues para 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 1 (um) dia de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Tendo em vista que se trata de RÉU PRESO, a Coordenadoria Judiciária Criminal deverá adotar as providências necessárias para a expedição de nova GUIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA do apelante, a fim de que conste a nova pena imposta por esta Corte de Justiça, bem como as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Francisco das Chagas Rodrigues (id. 5649206), em face da sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba (id. 5649190) que o condenou à pena de 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 30 (trinta) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 155, caput, do Código Penal (furto simples), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 5649141), a saber:

 

(…)

Os autos de inquérito policial, em anexo, narram que no dia 03/03/2021, por volta das 10h30min, FRANCISCO DAS CHAGAS RODRIGUES, vulgo “Bola”, foi preso em flagrante por ter subtraído 01(uma) bicicleta Houston feminina de cor roxa da vítima Eremita Gomes de Oliveira.

Depreende-se dos autos que, na data supramencionada, a vítima estava fazendo compras num sacolão, localizado na Feira da Caramuru. Neste ínterim, deixou sua bicicleta estacionada na calçada do local.

Enquanto estava dentro do referido estabelecimento, Eremita Gomes de Oliveira, observou um rapaz próximo a sua bicicleta, logo após, escutou alguns populares avisando que o denunciado estava furtando sua bicicleta.

Ato contínuo, a vítima saiu correndo atrás de FRANCISCO DAS CHAGAS RODRIGUES, o qual estava em fuga na bicicleta, quando colidiu com uma motocicleta e caiu, momento em que foi detido por populares.

Em seguida, a Polícia militar foi acionada e o denunciado conduzido à Central de flagrantes para as devidas providências.

(...)

 

Recebida a denúncia (id. 5649144) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 5649211), (i) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (ii) o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea) e (iii) o afastamento da agravante prevista no art. 61, I, do mesmo Código (reincidência).

O Ministério Público Estadual, em sede de contrarrazões (id. 5649215), pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de que “seja redimensionada a pena em concreto”, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 5966371).

Feito revisado (id. 6773624).

É o relatório.

 

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (ii) o reconhecimento da atenuante e (iii) o afastamento da agravante.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

 

 

1. Da dosimetria

 

Aduz a defesa que a magistrada a quo não apresentou fundamentação idônea para a valoração das circunstâncias judiciais, pugnando então pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

 

Merece destaque, também, trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (pág. 6/7 – id. 5649190):

 

(…)

Sua culpabilidade é alta e merece reprovação e censura, pois era-lhe exigível conduta de respeito à norma, o acusado praticou o crime no intuito de adquirir produtos para vender e comprar drogas, tem várias condenações transitada em julgado, inclusive preso cumprindo pena, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6.

 

Tem antecedentes maculados já que tem condenação transitada em julgada, vejamos:

0001255- 49.2005.8.18.0031- 1ª vara- roubo qualificado-transitado

0003042-79.2006.8.18.0031- 1ª vara-homicídio qualificado-transitado

0002754- 63.2008.8.18.0031- 2ª vara - roubo majorado – transitado

0002827- 35.2008.8.18.0031- 2ª vara- roubo qualificado

0002481-45.2012.8.18.0031- 1ª vara - homicídio qualificado

0005437-92.2016.8.18.0031 - 2ª vara - roubo qualificado -transitado

0701038-06.2017.8.18.0140 - VEP \SEEU\preso, aumento em 1\6.

 

Sua conduta social não é boa, pois não tem bom convívio familiar, não há nos autos prova de trabalhe ou estude, é usuário de drogas sendo seu estilo de vida inadequado perante a sociedade e família,quando cometeu este crime estava cumprindo pena, elevo em 1\6.

 

A personalidade que deve ser entendida como síntese das suas qualidades moral e social, verificou-se a má índole, tendo em vista que faz uso de drogas, é dissimulado, tem várias condenações, inclusive em outros estados, mostrando a presença de desvios de caráter, razão pela qual aumento a pena em 1\6.

 

Verifico que os motivos e as circunstâncias são os do tipo penal em que está incurso.

 

As consequências foram graves já que embora a ‘res furtiva’ tenha sido devolvida, houve dano patrimonial e a vítima ficou traumatizada, assim aumento de mais 1\6.

 

A vitima em nada contribuiu para o crime.

(...)

 

Pelo que se verifica da primeira fase da dosimetria, foram valoradas negativamente 5 (cinco) circunstâncias judiciais – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e consequências do crime –, o que levou à exasperação da pena-base em 11 (onze) meses e 6 (seis) dias de reclusão.

Passo, então, à análise de cada uma delas.

De início, constata-se que deve ser afastada a valoração da culpabilidade, uma vez que a magistrada a quo considerou elementos inerentes ao crime de furto, cujo bem jurídico tutelado é o patrimônio, dentre os quais, a finalidade de adquirir entorpecentes.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES.

BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME.

CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DE TAIS VETORES. MULTIRREINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA RECIDIVA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, considerando a existência de uma condenação transitada em julgado, que não restou sopesada na segunda etapa do procedimento dosimétrico, não se vislumbra, no ponto, flagrante ilegalidade. 4.

No que tange à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor cesura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. Deveras, a intenção do agente de praticar o delito e a possibilidade de agir conforme o direito não justificam a exasperação da pena-base, pois não denotam a maior censurabilidade da conduta praticada pelo agente.

5. O decreto condenatório não declinou fundamentação idônea para o aumento da básica pelos motivos do crime. Decerto, a necessidade de sustentar o seu vício em drogas não justifica qualquer exasperação da pena, podendo, eventualmente, motivar a redução da pena de 1/3 a 2/3, conforme a dicção do art. 46 da Lei n. 11.343/2006, caso reste comprovado que o agente não possuía, ao tempo da ação, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento 6. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".

7. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente, como no caso em apreço, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

8. Do cotejo entre a sentença condenatória e a decisão colegiada que a manteve não se infere qualquer acréscimo na fundamentação pela Corte de origem, já que a vindicada compensação entre as aludidas atenuante e agravante foi indeferida, em ambas as instâncias, com fulcro na multirreincidência do réu. Ainda que assim não fosse, conquanto não seja facultado ao Tribunal a quo agregar novos dados em recurso exclusivo da defesa, visto que tal prática implicaria violação do princípio da non reformatio in pejus, admite-se que o órgão colegiado proceda à análise da legalidade dos fundamentos da decisão de 1º grau para conferir melhor compreensão da quaestio iuris, devendo, porém, serem respeitados os limites quantitativo e qualitativo da pena imposta.

9. Malgrado reste evidenciada flagrante ilegalidade na primeira fase da dosimetria, impõe-se reconhecer a impossibilidade de fixação de pena menor ou igual a 4 anos de reclusão. Além disso, por se tratar de réu reincidente e que ostenta antecedentes desabonadores, o que enseja a fixação da pena-base acima do piso estabelecido no preceito secundário do tipo penal criminador, deve ser mantido o regime prisional fechado, nos estritos termos do art. 33 do CP.

10. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena, decotando o aumento correspondente à culpabilidade e aos motivos do crime.

(STJ, HC 405.512/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 25/10/2017, grifo nosso)

 

Por outro lado, a sentenciante agiu com acerto ao valorar os antecedentes, pois, consoante pesquisa realizada por meio do sistema ThemisWeb, o apelante possui duas condenações (ações penais nº 0002754-63.2008.8.18.0031 e 0002481-45.2012.8.18.0031), cujo trânsito em julgado se deu em data anterior à prática do crime objeto deste recurso.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que “condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar em bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos”, como na hipótese dos autos. Confira-se:

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO.

DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. FRAÇÃO DA CONFISSÃO. VIOLAÇÃO SÚMULA 443/STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - O Tribunal de origem apreciou concretamente as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, pois, ostenta duas condenações criminais transitadas em julgado, sendo uma utilizada para fins de maus antecedentes (autos nº 0001983-06.2013.8.08.0026) e outra para fins de reincidência (autos nº0003564-24.2013.8.08.0069)fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base.

IV - As condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar em bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos, conforme ocorreu no presente caso.

V - Sobre o desvalor das consequências do crime, também houve justificativa concreta, uma vez que o dinheiro subtraído, de valor monetário significativo (R$ 500,00), não foi restituído à vítima, o que exige resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

VI - No que se refere às insurgências relativas à segunda e terceira fases da dosimetria, considerando que o eg. Tribunal de origem não se pronunciou sobre referidos temas, esta Corte Superior fica impedida de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 649.807/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 25/05/2021, grifo nosso)

 

De igual modo, deve-se afastar a desvaloração da conduta social, pois a magistrada a quo limitou-se a registrar que o apelante é usuário de drogas, não exerce ocupação lícita e nem estuda, o que não se mostra idôneo para a exasperação da pena.

Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que constitui flagrante ilegalidade a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ALTERADA EM SEDE DE APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios ou fundamentos de individualização da pena utilizados na sentença penal condenatória, desde que, não havendo recurso do órgão acusatório, a sanção não seja exasperada.

2. Incidência da Súmula n. 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

3. A valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica e em elementos ínsitos do tipo penal constitui flagrante ilegalidade, a ser corrigida, inclusive, pela concessão de habeas corpus de ofício.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1668813/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017)

 

Da mesma forma, impõe-se o afastamento da valoração negativa da personalidade, pois, como se sabe, a jurisprudência pátria pacificou o entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser usados para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e agravar a pena-base, do contrário, implicaria em ofensa ao princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade¹, nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça².

Por fim, também deve ser afastada a valoração das consequências do crime, uma vez que o dano ao patrimônio constitui elemento integrante do tipo penal, tampouco há prova nos autos de que a vítima sofreu abalo psicológico que extrapole o tipo penal, notadamente porque se trata de crime praticado sem emprego de violência e grave ameaça.

Portanto, como se deu o afastamento de 4 (quatro) circunstâncias judiciais valoradas na origem – culpabilidade, conduta social, personalidade e consequências do crime –, redimensiono a pena-base ao patamar de 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 1 (um) dia de reclusão.

 

Na segunda fase, deve-se proceder à compensação entre a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal) e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do Código Penal), por se tratar de circunstâncias igualmente preponderantes, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

 

RECURSO ESPECIAL. PENAL. INTERPOSIÇÃO PELO PARQUET ESTADUAL EM FAVOR DO ACUSADO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, E ART. 33, § 1.º, INCISO I, DA LEI DE DROGAS. DELITOS CUJAS CONSUMAÇÕES SE EXAUREM COM A PRÁTICA DE QUALQUER DOS VERBOS DOS NÚCLEOS DOS TIPOS PENAIS.

EXPRESSÃO. "MANTER EM DEPÓSITO". UTILIZAÇÃO NA DENÚNCIA.

IRRELEVÂNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE CONSTATADA. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL INFORMAL.

UTILIZAÇÃO. FUNDAMENTO. MANUTENÇÃO. CONDENAÇÃO. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. SÚMULA N. 545 DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. Os delitos tipificados no art. 33, caput, e no art. 33, § 1.º, inciso I, ambos da Lei n. 11.343/2006, são considerados consumados quando praticada qualquer uma das condutas previstas nos citados tipos penais.

2. O fato de ter a denúncia afirmado que o Acusado "mantinha em depósito" as drogas, expressão essa algumas vezes repetida na sentença e no acórdão recorrido, não tem o condão de fazer as condutas imputadas ao Réu atípicas. A narrativa contida na peça acusatória era clara no sentido de que ele "tinha em depósito" a cocaína, o óleo e as sementes de maconha. Foram essas condutas que as instâncias ordinárias concluíram estarem provadas, e pelas quais o condenaram, considerando tão-somente que o delito previsto no § 1.º, inciso I, do art. 33 da Lei de Drogas, teria sido absorvido por aquele do caput do mesmo artigo, pela aplicação do princípio da consunção.

3. Constatação da existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada, sponte propria, por esta Corte Superior, e não por força de acolhimento de pedido ou recurso em favor da defesa, mas nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal.

4. A confissão do Acusado, em seu interrogatório policial, de que guardaria as drogas para terceiros, bem assim a sua confissão informal de que venderia entorpecentes, feita aos policiais no momento de sua prisão em flagrante, foram utilizadas no acórdão recorrido para se concluir pela autoria delitiva e ratificar a sentença condenatória. Assim, faz ele jus à atenuante da confissão, ainda que tenha retratado suas declarações em juízo.

5. Nos termos de precedentes desta Sexta Turma, "[s]e o Tribunal, ao apreciar a apelação, utiliza a confissão como fundamento para manter a sentença condenatória, faz o acusado jus à atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, ainda que a ela não tenha se reportado expressamente o Julgador de primeiro grau" (AgRg no REsp 1.606.166/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 13/09/2016).

6. Segundo pacífico entendimento desta Corte Superior, é cabível a compensação integral da reincidência, específica ou não, com a atenuante da confissão espontânea, salvo hipótese de multirreincidência, o que não é a situação do caso concreto.

7. Recurso especial desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício, para aplicar a atenuante da confissão e compensá-la com a agravante da reincidência, ficando as penas redimensionadas nos termos do voto.

(STJ, REsp 1925885/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021, grifo nosso)

 

Registre-se, por oportuno, que apenas duas condenações anteriores do apelante transitaram em julgado em data anterior à prática do fato objeto desta ação, mostrando-se então impossível a exasperação da pena nesta fase da dosimetria.

Portanto, torno a pena definitiva em 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 1 (um) dia de reclusão, à míngua de causas de diminuição ou de aumento da pena na terceira fase.

Como consequência, impõe-se o redimensionamento proporcional da sanção pecuniária para 12 (doze) dias-multa.

 

DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que, na imposição do regime inicial, deve-se levar em consideração o quantum e as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o seu artigo 33, § 3º, in verbis:

 

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º. Omissis;

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

 

Dessa forma, ainda que a pena tenha sido fixada em patamar que permita o início de cumprimento em regime aberto, admite-se que o juiz, à luz do art. 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso.

Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes da Suprema Corte e do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL RECONHECIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA E MANTIDA NAS INSTÂNCIAS SUPERIORES. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33 § 3º). Sob essa perspectiva, não há ilegalidade na decisão que, apesar de reduzir a reprimenda inicialmente imposta, mantém uma das circunstâncias judiciais desfavoráveis e, por conseguinte, o regime prisional mais grave que o legalmente permitido, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 2. O Superior Tribunal de Justiça limitou-se a trazer a lume circunstância judicial já referida pela sentença condenatória de primeira instância, vale dizer, aquele Tribunal não desbordou dos fundamentos originariamente explicitados pelas instâncias ordinárias. Assim, não há falar que o acórdão impugnado tornou mais gravosa a situação jurídica do acusado. Precedentes. 3. Habeas corpus denegado. (STF. HC 124305, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 09/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 18-12-2014 PUBLIC 19-12-2014) [grifo nosso]

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. A fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do CP ou de outro dado concreto que demonstre a gravidade exacerbada do delito.

Inteligência das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF.

Embora o quantum de pena permita (art. 33, § 2º, "c", do CP), em tese, a fixação do regime aberto, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente os maus antecedentes do apenado, utilizados para majorar a pena-base acima do mínimo legal (art. 59 do CP), justifica a imposição de regime prisional intermediário.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 382.054/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017)

 

In casu, trata-se de pena inferior a 4 (quatro) anos, porém, existe uma circunstância judicial desfavorável (antecedentes) e o apelante é multirreincidente, o que justifica a manutenção do regime fechado, nos termos do art. 33, §2º, "a" e "c", e §3º, do CP.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Francisco das Chagas Rodrigues para 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 1 (um) dia de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Tendo em vista que se trata de RÉU PRESO, a Coordenadoria Judiciária Criminal deverá adotar as providências necessárias para a expedição de nova GUIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA do apelante, a fim de que conste a nova pena imposta por esta Corte de Justiça, bem como as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da egrégia 1ª câmara especializada criminal do tribunal de justiça do estado do piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Francisco das Chagas Rodrigues para 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 1 (um) dia de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Tendo em vista que se trata de RÉU PRESO, a Coordenadoria Judiciária Criminal deverá adotar as providências necessárias para a expedição de nova GUIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA do apelante, a fim de que conste a nova pena imposta por esta Corte de Justiça, bem como as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual da 1ª Câmara Especializada Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 6 a 13 de maio de 2022.

1Art. 5º, LVII, CF. Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

 

2Súmula 444 – STJ – É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.