EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA COMPROVADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos. 2. Existindo concurso público ainda dentro do prazo de validade e com candidatos classificados ainda não nomeados, a excepcionalidade da contratação temporária não parece ser legítima. 3. No presente caso, verifica-se que a Prefeitura Municipal de São João do Piauí contava com 10(dez) agentes de endemias contratados a título precário no período de 2015 a 2017, comprovado, assim, a existência de contratações precárias em número suficiente para atender à nomeação e posse do autor. 4. Verifica-se, assim, preterição imotivada e arbitrária de parte da Administração Pública ao contratar e manter, durante o prazo de validade do concurso, vários servidores, a título precário, exercendo as funções do cargo para o qual o impetrante prestou concurso e obteve classificação. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801252-83.2018.8.18.0135 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 16/05/2022 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801252-83.2018.8.18.0135

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: Vara Única da Comarca de São João do Piauí

Apelante: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

Advogado: Diego Augusto Oliveira Martins (OAB/PI nº 13.758)

Apelado: JOÃO FILHO MONTEIRO DE SOUSA

Advogado: Monique Silva Ribeiro  (OAB/PI nº 113899-A) 

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

  

  EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA COMPROVADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

2. Existindo concurso público ainda dentro do prazo de validade e com candidatos classificados ainda não nomeados, a excepcionalidade da contratação temporária não parece ser legítima.

3. No presente caso, verifica-se  que a Prefeitura Municipal de São João do Piauí contava com 10(dez) agentes de endemias contratados a título precário no período de 2015 a 2017, comprovado, assim, a existência de contratações precárias em número suficiente para atender à nomeação e posse do autor.

4. Verifica-se, assim, preterição imotivada e arbitrária de parte da Administração Pública ao contratar e manter, durante o prazo de validade do concurso, vários servidores, a título precário, exercendo as funções do cargo para o qual o impetrante prestou concurso e obteve classificação.

5. Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença recorrida, pelos seus próprios fundamentos. Nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, majorar a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível da sentença de ID nº 3312261, oriunda da Vara Única da Comarca de São João do Piauí, proferida nos autos de Ação Ordinária ajuizada por JOÃO FILHO MONTEIRO DE SOUSA em face do MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ-PI.

O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, para para determinar que o município apelado realizasse a convocação, nomeação e posse do autor da demanda para o cargo de agente de combate a endemias referente ao Concurso Público - Edital nº 001/2015- Município de São João do Piauí-PI. Condenou, ainda, a parte requerida ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 85, §8º do CPC/2015.

Inconformado, o Município interpôs o presente recurso de apelação (ID nº 3312270), vindicando a reforma da sentença, sob os seguintes argumentos, a saber: a) a violação do princípio da vinculação ao edital; b) ausência de violação do direito líquido e certo do apelado; c) violação ao respeito dos critérios de conveniência e necessidade da Administração Pública; d) impossibilidade de condenação do Município em honorários advocatícios.

Devidamente intimado, o apelado não apresentou Contrarrazões, conforme atestado na certidão de ID nº 5772484.

O Ministério Público deixou de opinar no feito, alegando a inexistência de interesse público que justifique a sua intervenção (ID nº 4471960).

É o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II.PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

III. MÉRITO

É necessário lembrar que o direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade.

Tal direito fundamental se efetiva na realização do concurso público, procedimento administrativo tendente a selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.

A questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo do apelado à nomeação respectiva.

O Apelado colacionou aos autos a comprovação de que ficou classificado na 8ª posição para o cargo de agente de endemias, no concurso público (Edital 001/2015) para a Prefeitura Municipal de São João do Piauí, e que o edital previa em uma situação de previsão de apenas 4 (quatro) vagas.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Assim, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Assim, cabe ao candidato ao cargo demonstrar de forma cabal que houve sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Vejamos trechos da ementa do mencionado julgado, in verbis:

 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

 (...)

 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(…)

 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

 (RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

 Afirma Luciano Ferraz no artigo Concurso Público e direito à nomeação in MOTTA, Fabrício (Coord.). Concurso público e Constituição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005:

“Com efeito, se a Administração deixar transparecer, seja na publicação do Edital, seja mediante a prática de atos configuradores de desvio de poder (contratações temporárias e terceirizações de serviço), que necessita da mão de obra dos aprovados, ou ainda se surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a expectativa se transmuda em direito subjetivo”.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a ocupação precária, por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi realizado concurso público configura desvio de finalidade e caracteriza burla à exigência constitucional do concurso público, convolando a expectativa de direito do candidato aprovado no certame vigente em direito subjetivo à nomeação, em decorrência de sua preterição na ordem de classificação, ainda que por força da contratação precária. 

Nessa senda, existindo prova de contratação precária de mão de obra para as mesmas atribuições do cargo objeto de concurso público realizado, entendo que o candidato aprovado, ainda que fora do número de vagas, detém o direito à nomeação.

 No presente caso, o magistrado a quo requereu que o município de São João do Piauí informasse quantas pessoas no quadro pessoal da prefeitura exerciam o cargo ou atribuições de agente de endemia até a data da expiração do concurso público.

Conforme Petição de ID 3312256,  verifica-se  que a Prefeitura Municipal de São João do Piauí contava com 10(dez) agentes de endemias contratados a título precário no período de 2015 a 2017, comprovado, assim a existência de contratações precárias em número suficiente para atender à nomeação e posse do autor.

Verifica-se, assim, preterição imotivada e arbitrária de parte da Administração Pública ao contratar e manter, durante o prazo de validade do concurso, vários servidores, a título precário, exercendo as funções do cargo para o qual o impetrante prestou concurso e obteve classificação.

Corroborando esta linha de raciocínio, colaciono julgado que sintetiza o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tem, litteris:

 DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA.

 1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a repetir as razões de mérito desenvolvidas no recurso extraordinário. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente.

 2. O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação.

3. O Tribunal de origem assentou a existência de contratação de pessoal, a título precário, para o mesmo cargo para o qual a ora recorrida havia sido aprovada em concurso público, o que evidencia sua preterição. De modo que dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente.

 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).

 5. Agravo interno a que se nega provimento.

 (ARE 971251 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 05-09-2016 PUBLIC 06-09-2016).

Por fim, não constitui ofensa ao princípio da iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo para dispor acerca da estrutura da administração pública, bem como na violação ao princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes, nem mesmo violação aos princípios da vinculação do edital e conveniência e oportunidade da administração pública.

Vigora, em nossa jurisprudência, que o controle do Poder Executivo, no exercício de sua função típica, pode ser implementado pelo Judiciário sempre que se vislumbrar uma ofensa ao princípio da legalidade e razoabilidade.

Nestes termos, como se constatou que o ato violou dispositivos constitucionais (especialmente o art. 37, da Constituição Federal),  e a nomeação do apelado, antes de macular o princípio da separação dos Poderes, o preserva.

Não há que se falar, também, em ofensa ao princípio da iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo para dispor acerca da estrutura da administração pública, visto que o ato discricionário mencionado já fora implementado, mas de maneira incorreta, desrespeitando o direito líquido e certo do candidato, ao preferir a excepcional via dos contratos temporários à regra do concurso público.

Os atos discricionários também encontram balizas no princípio da legalidade. Diante da necessidade do serviço constatada, bem como da existência de cadastro específico de aprovados, verificou-se que a escolha perpetrada pelo Administrador Público não foi a indicada, sendo, desta feita, submetida ao presente controle de legalidade/razoabilidade.

Por fim, quanto à tese de impossibilidade de condenação em honorários advocatícios, não há qualquer impedimento em a Fazenda Pública ser condenada ao pagamento de honorários, seja por conta da causalidade ou da sucumbência, devendo ser observado os comandos estabelecidos no art. 85,§3º do CPC para sua fixação.

Logo, resta forçoso concluir pela improcedência das razões aduzidas na presente apelação, nos termos da sentença recorrida, o que conduz à manutenção integral da decisão de primeira instância.

IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO da Apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença recorrida, pelos seus próprios fundamentos.

 Nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator