EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE VALOR REPARATÓRIO PELOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO À UM ANO. REGIME ABERTO. INCOMPATIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM A IMPOSIÇÃO DO REGIME ABERTO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CONVERTIDA EM PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial, ao tempo em que os processos criminais em curso não podem ser utilizados para exasperar a pena-base, nos termos da Súmula nº 444 do STJ. Impossibilidade de valoração negativa. 2. Personalidade. Os processos criminais em curso não podem ser utilizados para exasperar a pena-base, nos termos da Súmula nº 444 do STJ, sendo insuficiente para valorar negativamente esta circunstância o argumento de que “o acusado apresenta personalidade voltada para o crime”. 3. Consequências do crime. O Parquet requer a valoração negativa das consequências do crime amparado no argumento de intenso prejuízo econômico da vítima. Todavia, a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. 4. Reparação do dano. O valor indenizatório para reparação de danos exige comprovação por algum documento hábil, não tendo como ser estabelecido exclusivamente pelas vítimas ou por presunção. No caso em análise, não ficou demonstrado o valor do prejuízo sofrido em razão da conduta praticada pelo acusado, ante a ausência de documentos que comprovem tal montante, podendo a indenização ser pleiteada em ação autônoma. 5. Prisão Preventiva. O réu condenado, em sentença, ao regime aberto não deve ter a prisão preventiva decretada, em razão da incompatibilidade da constrição com o regime imposto. 6. Penas Restritivas de Direito. Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, há que ser convertida a pena privativa de liberdade em restritivas de direito. 7. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0007371-78.2018.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/05/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE VALOR REPARATÓRIO PELOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO À UM ANO. REGIME ABERTO. INCOMPATIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM A IMPOSIÇÃO DO REGIME ABERTO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CONVERTIDA EM PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial, ao tempo em que os processos criminais em curso não podem ser utilizados para exasperar a pena-base, nos termos da Súmula nº 444 do STJ.  Impossibilidade de valoração negativa.

2. Personalidade. Os processos criminais em curso não podem ser utilizados para exasperar a pena-base, nos termos da Súmula nº 444 do STJ, sendo insuficiente para valorar negativamente esta circunstância o argumento de que “o acusado apresenta personalidade voltada para o crime”.  

3. Consequências do crime. O Parquet requer a valoração negativa das consequências do crime amparado no argumento de intenso prejuízo econômico da vítima. Todavia, a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.

4. Reparação do dano. O valor indenizatório para reparação de danos exige comprovação por algum documento hábil, não tendo como ser estabelecido exclusivamente pelas vítimas ou por presunção. No caso em análise, não ficou demonstrado o valor do prejuízo sofrido em razão da conduta praticada pelo acusado, ante a ausência de documentos que comprovem tal montante, podendo a indenização ser pleiteada em ação autônoma.

5. Prisão Preventiva. O réu condenado, em sentença, ao regime aberto não deve ter a prisão preventiva decretada, em razão da incompatibilidade da constrição com o regime imposto.

6. Penas Restritivas de Direito. Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, há que ser convertida a pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

7. Recurso conhecido e improvido.

 

                        ACÓRDÃO

                 Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta  pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face de ANTONIO LUIZ DE CASTRO, qualificado e representado nos autos, visando, em síntese, a reforma da sentença que condenou o réu à pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de estelionato, delito previsto no artigo 171 do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no mês de setembro de 2018, ter praticado fraude, obtendo vantagem econômica em prejuízo de José Francisco de Almeida Batista. 

Consta na denúncia que o acusado negociou a aquisição de uma motocicleta, no valor de R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais), de propriedade da vítima, entregando-o dois comprovantes provisórios de depósitos bancários, um no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) e outro no montante de R$ 1.800, 00 (hum mil e oitocentos reais), recebendo o veículo.

Ocorre que, no dia seguinte, a vítima constatou que os envelopes dos depósitos bancários estavam vazios, não sendo depositado qualquer valor em sua conta.

Em razões recursais, o Ministério Público Estadual suscita quatro teses basilares, a saber: 1) a imprescindibilidade de valoração negativa da conduta social, da personalidade do agente e das consequências do crime; 2) a necessidade de reparação do dano; 3) o cabimento de decretação da prisão preventiva; 4) a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Em contrarrazões, a defesa sustenta que a sentença não merece reforma, devendo ser mantida incólume.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo “conhecimento e parcial provimento do recurso de Apelação Criminal interposto pelo Ministério Público de Primeiro Grau, devendo ser a sentença a quo reformada para valorar negativamente a circunstância judicial das consequências do crime e para que seja fixada a indenização mínima em favor da vítima no valor R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais) a título reparação de danos; devendo ser mantida a sentença nos demais termos legais, por ser a melhor maneira de se resguardar a aplicação da Lei”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

 

 É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

Em razões recursais, o Ministério Público Estadual suscita quatro teses basilares, a saber: 1) a imprescindibilidade de valoração negativa da conduta social, da personalidade do agente e das consequências do crime; 2) a necessidade de reparação do dano; 3) o cabimento da decretação da prisão preventiva; 4) a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Passa-se, doravante, ao exame em separado das teses suscitadas.

1)DA PENA-BASE: VALORAÇÃO  DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 

O magistrado a quo aplicou a pena-base no mínimo legal, ao tempo em que o Parquet vindica a valoração negativa da conduta social, da personalidade do agente e das consequências do crime

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, o Parquet pleiteia a valoração  negativa da conduta social da seguinte forma:

“Nesse sentido, além deste processo, o réu responde a vários outros processos criminais também por estelionato, indicando que faz da atividade criminosa um meio de vida, pois responde a 12 (doze) ações penais em curso (Certidão de Antecedentes fls. 102). Percebe-se, então, que o acusado apresenta personalidade voltada para o crime, possuindo uma conduta social desabonadora e, com isso, uma periculosidade acentuada. Resta demonstrado o mau comportamento social do acusado e sua personalidade voltada à delinquência, aspectos que o douto Magistrado deverá considerar na primeira fase da dosimetria da pena”.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Neste aspecto, torna-se relevante esclarecer que este não é um impedimento restrito ao exame dos antecedentes, mas a todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Outrossim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe, não tenha estudado, seja usuário de drogas ou temido na comunidade onde vive.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

PERSONALIDADE DO AGENTE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

Como transcrito alhures, o Parquet pleiteia a valoração  negativa da personalidade do agente com base na existência de processos criminais anteriores, defendendo que este tem a personalidade voltada para o crime.

Ora, como já explicitado,  inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 444 do STJ.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que a alegação de que “o acusado apresenta personalidade voltada para o crime” é insuficiente para fundamentar a exasperação requerida, uma vez que não restou embasada em nenhum elemento probatório constante nos autos.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

 (REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, o Parquet requer a valoração negativa desta circunstância com base no prejuízo sofrido pela vítima.

Neste diapasão, é importante consignar que a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.

Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. BEM QUE NÃO FOI RESTITUÍDO À VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIA INERENTE AO TIPO. DECOTE DO REFERIDO VETOR. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA H, DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS.PREVISÃO JÁ EXISTENTE NO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DE TERMO ABERTO POR PREVISÃO OBJETIVA. VÍTIMA QUE JÁ CONTAVA COM IDADE SUPERIOR A 60 ANOS. AGENTE QUE NÃO PRECISA TER CIÊNCIA DA IDADE DA VÍTIMA.CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. VULNERABILIDADE PRESUMIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)- A exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

- Na hipótese, a valoração negativa das consequências do delito fundamentou-se no fato de a quantia subtraída não foi recuperada pela vítima. Entretanto, a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática de crime contra o patrimônio, do qual o roubo é espécie. Necessário, portanto, o decote do referido vetor.Precedentes.

(...)- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena aplicada ao paciente, pelo delito previsto no art.157, § 2º, I e II, do Código Penal, para 10 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, e 22 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 403.574/AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 30/05/2018)

Dessa forma, considerando que a diminuição do patrimônio é inerente aos crimes desta natureza, não há como se valorar negativamente essa circunstância.

 2)REPARAÇÃO DE DANO

O Ministério Público requereu a reparação de danos à vítima, no valor de R$ 4.800,00 (Quatro Mil e Oitocentos Reais), em razão da perda da motocicleta.

Cumpre destacar que, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, o juiz, ao proferir sentença condenatória, irá fixar “valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”.

Noutra perspectiva, é necessário ressaltar que a orientação majoritária dos Tribunais Superiores, em que pese a disposição contida no art. 387, IV do Código de Processo Penal, é no sentido de ser imprescindível a formulação de pedido expresso para que o julgador possa, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, fixar valor a título de indenização pelos danos causados à vítima:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. REPARAÇÃO CIVIL. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior de Justiça, possui entendimento consolidado no sentido de que “a aplicação do instituto disposto no art. 387, IV, do CPP, referente à reparação de natureza cível, na prolação da sentença condenatória, requer a dedução de um pedido expresso do querelante ou do Ministério Público, em respeito às garantias do contraditório e da ampla defesa” (AgRg no AREsp n. 1.309.078/PI, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 16/11/2018).

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1838895/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. ESTELIONATO. CONSUNÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DO POTENCIAL OFENSIVO. CONDENAÇÃO A REPARAÇÃO DE DANOS. NECESSIDADE DE PEDIDO PRÉVIO E EXPRESSO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “Para que se reconheça o princípio da consunção é preciso que a conduta definida como crime seja fase de preparação ou de execução de outro delito e depende das circunstâncias da situação concreta; no caso das falsificações, também importa o exaurimento do potencial lesivo” (AgRg no REsp n. 1.640.607/RO, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/3/2019, DJe 5/4/2019).

2. No caso, a prática do estelionato não exauriu o potencial ofensivo do delito de falsificação de documento público, que permitiria a obtenção de outros benefícios de forma irregular, o que impede a aplicação do princípio da consunção conforme visto acima.

3. “Nos termos do entendimento desta Corte Superior a reparação civil dos danos sofridos pela vítima do fato criminoso, prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, inclui também os danos de natureza moral, e para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização, é necessário pedido expresso, sob pena de afronta à ampla defesa” (AgRg no AREsp n. 720.055/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018).

4. Agravo parcialmente provido para afastar a condenação a reparação de danos.

(AgRg no REsp 1820918/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 03/11/2020)

Analisando os autos, observo que o Ministério Público, apesar de ter feito o pedido de indenização na denúncia, não demonstrou os valores dos prejuízos sofridos pela vítima, não colacionando aos autos documentos hábeis a comprovarem esses valores.

Nesse sentido, o magistrado de piso deixou de arbitrar tal indenização, aduzindo que na peça inicial não se mensurou um quantum indenizável, vejamos:

“Atento ao regime imposto, deixo de considerar no art.387, § 2º, do CPP. Deixo de arbitrar indenização ao ofendido, pois o veículo possui alienação fiduciária, o que inviabiliza até mesmo o reconhecimento de que se tratava a vítima de legítima proprietária do bem. (....) Ademais, revelação (SIC) temerária a fixação do montante reparatório em R$ 4.800,00, eis que o valor de aquisição do bem pela vítima se deu no valor de R$ 4.000,00. Em se tratando de veículos automotores, não se pode ignorar a depreciação do bem e o real valor do veículo na época em que se deu o fato apurado durante a instrução processual. Por isso, indefiro o pleito de reparação de danos. É recomendável que subsistindo o interesse da vítima na reparação de danos poderá buscar a liquidação de eventual prejuízo perante o juízo cível competente”.

Dessa forma, para a fixação do quantum da indenização, devem ser observados os prejuízos devidamente comprovados nos autos, de forma contundente e precisa. 

Corroborando este entendimento, tem-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULAS N. 7 E 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RAZÕES RECURSAIS. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. INDENIZAÇÃO. ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DANOS MATERIAIS. DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO VALOR PRETENSAMENTE DEVIDO. FIXAÇÃO NA SENTENÇA. DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.1. (...)

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" (AgRg no REsp 1.724.625/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe de 28/06/2018).

8. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício.

(AgRg no AREsp 1958052/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021)

Logo, havendo divergência quanto ao valor do bem, inexistindo nos autos documentos hábeis demonstrando os valores do prejuízo sofrido em razão da conduta praticada pelo acusado, deixo de arbitrar a reparação de danos. Saliente-se que tal pleito pode ser formulado em ação autônoma. 

Portanto, rejeito esta tese.

 3)DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

O Apelante requereu a decretação da prisão do acusado, com a denegação do seu direito de recorrer em liberdade.

Analisando os autos, observa-se que o réu foi condenado à um ano de reclusão, sem a valoração negativa de qualquer circunstância judicial, razão pela qual restou fixado o regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.

No Direito Penal Constitucional vigente, manter o sentenciado custodiado preventivamente em ambiente fechado ou semiaberto, é incongruente, pois, caso se confirme o juízo de condenação, ficará submetido a regime prisional aberto. Saliente-se que, in casu, houve, inclusive, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Outrossim, não restou demonstrado nos autos a imprescindibilidade da constrição, não se vislumbrando, no caso concreto, elementos suficientes para a decretação da prisão preventiva.

Ora, vige no ordenamento pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à  ideia  de necessidade,  ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária,  processualmente  falando,  antes  do  trânsito  em  julgado  da  sentença  condenatória,  cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão. 

Não se pode olvidar que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o  réu de seu jus  libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida  constritiva  só  pode  ser decretada  se  expressamente  for  justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

Por conseguinte,  rejeito a tese.

 4.PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

O Ministério Público alega que é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, no caso em apreço.

Neste aspecto, insta consignar que a pena é a punição imposta ao autor de uma conduta criminosa, visando punir o infrator, prevenir a prática de novos crimes e ressocializar o condenado. Lecionando acerca do conceito de pena, explicita DAMÁSIO E. DE JESUS:

“Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”

Com o fito de atender a tais finalidades, o Código Penal Brasileiro estabelece três categorias de penas, quais sejam: a) as penas restritivas de liberdade; b) as penas restritivas de direitos;  e c) as penas de multa.

Neste momento, torna-se importante ressaltar que o sistema da aplicação da pena privativa de liberdade sofreu importante reforma com a Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998, especialmente no tocante à substituição da pena privativa de liberdade pelas chamadas PENAS ALTERNATIVAS, tecnicamente conhecidas como PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Assim, no sistema jurídico-penal brasileito, as penas restritivas de direito ganharam ênfase, uma vez que  a adoção de medidas que não restrinjam a liberdade do condenado possibilitam o cumprimento da pena com dignidade e a efetiva ressocialização do condenado, sendo de relevante contribuição para o sistema carcerário brasileiro atual.

O Código Penal, em seu artigo 44, estabelece os requisitos a serem observados para a substituição da pena, nos seguintes termos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o (VETADO)  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.  

Estabelecidos os fundamentos, há que se apreciar o caso concreto, com o fito de examinar se estão presentes os requisitos elencados no dispositivo susotranscrito. Vejamos:

 1) pena privativa de liberdade não superior a quatro anos: foi aplicada a pena de um ano de reclusão, estando preenchido este requisito;

2) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa: no caso dos autos, o crime é estelionato, cometido por fraude, e não com violência ou grave ameaça à pessoa;

3) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente: no caso dos autos, nenhuma das circunstâncias judiciais foi valorada negativamente, sendo a pena fixada no mínimo legal, razão pela qual a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicam que essa substituição seja suficiente

Acrescente-se que não há indicação nos autos de que o apelado seja reincidente.

Portanto, o acusado faz jus à substituição aplicada pelo magistrado a quo, não devendo ser provida a tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça. 

É como voto.

 

 

 

 

Teresina, 31/05/2022