APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. VANTAGENS DEVIDAS PELO ENTE PÚBLICO CONTRATANTE (SALDO DE SALÁRIO E FGTS). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Restou incontroverso nos autos que a parte autora foi contratada pelo Estado para trabalhar sem a prévia aprovação em concurso público, o que macula o disposto no art. 37, II, da CF. Na presente situação é nulo o contrato de trabalho havido entre as partes, consoante art. 37, §2°, da CF, uma vez que a realização de concurso é requisito essencial para a validade da contratação com ente público. 2. Entretanto, não se pode perder de vista que muitos dos direitos decorrentes da relação de trabalho encontram-se catalogados na Constituição (art. 7º), ocupando a elevada posição de direitos fundamentais. E, frente a essa perspectiva, assume especial relevo a dupla posição ocupada pelo Estado, como garante do cumprimento e do respeito aos direitos fundamentais e como empregador. Realmente, se ao ocupar a primeira posição, cabe ao Estado não só respeitar os direitos fundamentais, mas também fazê-los respeitados(4), dele não se pode esperar outra conduta quando atuar como empregador. Nulidade do contrato de trabalho por infringência do artigo 37, inciso II, da Constituição não é sinônimo de apropriação da força e do suor do trabalhador, nem de convalidação da fraude a direitos fundamentais em benefício das finanças do Estado. Por essa razão, o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Superior do Trabalho têm se posicionado no sentido de reconhecer que o servidor contratado sem concurso tem direito ao salário pelos serviços prestados (saldo de salário) e FGTS. 3. A propósito, a Suprema Corte entendeu que não conceder o FGTS ao trabalhador irregularmente contratado pela Administração Pública seria interpretar a Constituição em seu desfavor, pois a norma que estabelece o concurso público visa dar maior segurança aos administrados, assegurando, entre outros direitos, a igualdade e a impessoalidade, mas não permitir que a Administração utilize desta norma em detrimento do trabalhador, realizando contratações irregulares e tolhendo dos administrados assim contratados os direitos sociais do trabalho, os quais, inclusive, são fundamentos da Lei Maior (art. 1o, IV, da CF/88). 4. Consoante a linha de raciocínio exposta, faz jus a parte autora ao saldo de salário e pleito relativo ao FGTS referente ao período especificado na sentença recorrida. 5. Conhecimento dos recursos oficial e voluntário, mas para negar-lhes provimento, mantendo incólume a decisão vergastada. 6. O Ministério Público Superior se manifestou nos autos(Id 4588902) e devolve os autos sem emitir parecer de mérito, visto não ter se configurado o interesse público que justifique a sua intervenção. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0031575-31.2014.8.18.0140 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 06/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0031575-31.2014.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

APELADO: AGACI BARBOSA VIANA

Advogado(s) do reclamado: RENATO COELHO DE FARIAS

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. VANTAGENS DEVIDAS PELO ENTE PÚBLICO CONTRATANTE (SALDO DE SALÁRIO E FGTS). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Restou incontroverso nos autos que a parte autora foi contratada pelo Estado para trabalhar sem a prévia aprovação em concurso público, o que macula o disposto no art. 37, II, da CF.

Na presente situação é nulo o contrato de trabalho havido entre as partes, consoante art. 37, §2°, da CF, uma vez que a realização de concurso é requisito essencial para a validade da contratação com ente público.

2. Entretanto, não se pode perder de vista que muitos dos direitos decorrentes da relação de trabalho encontram-se catalogados na Constituição (art. 7º), ocupando a elevada posição de direitos fundamentais. E, frente a essa perspectiva, assume especial relevo a dupla posição ocupada pelo Estado, como garante do cumprimento e do respeito aos direitos fundamentais e como empregador. Realmente, se ao ocupar a primeira posição, cabe ao Estado não só respeitar os direitos fundamentais, mas também fazê-los respeitados(4), dele não se pode esperar outra conduta quando atuar como empregador. Nulidade do contrato de trabalho por infringência do artigo 37, inciso II, da Constituição não é sinônimo de apropriação da força e do suor do trabalhador, nem de convalidação da fraude a direitos fundamentais em benefício das finanças do Estado.

Por essa razão, o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Superior do Trabalho têm se posicionado no sentido de reconhecer que o servidor contratado sem concurso tem direito ao salário pelos serviços prestados (saldo de salário) e FGTS.

3. A propósito, a Suprema Corte entendeu que não conceder o FGTS ao trabalhador irregularmente contratado pela Administração Pública seria interpretar a Constituição em seu desfavor, pois a norma que estabelece o concurso público visa dar maior segurança aos administrados, assegurando, entre outros direitos, a igualdade e a impessoalidade, mas não permitir que a Administração utilize desta norma em detrimento do trabalhador, realizando contratações irregulares e tolhendo dos administrados assim contratados os direitos sociais do trabalho, os quais, inclusive, são fundamentos da Lei Maior (art. 1o, IV, da CF/88).

4. Consoante a linha de raciocínio exposta, faz jus a parte autora ao saldo de salário e pleito relativo ao FGTS referente ao período especificado na sentença recorrida.

5. Conhecimento dos recursos oficial e voluntário, mas para negar-lhes provimento, mantendo incólume a decisão vergastada.

6. O Ministério Público Superior se manifestou nos autos(Id 4588902) e devolve os autos sem emitir parecer de mérito, visto não ter se configurado o interesse público que justifique a sua intervenção.

DECISÃO:  Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator, conhecer e negar provimento ao Recurso.

 

 RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Cível/Remessa Necessária interposta pelo Estado do Piauí, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por Agaci Barbosa Viana, posteriormente encaminhada à Justiça Comum Estadual por decisão da justiça do trabalho.

Inconformado com a sentença de Id 3575758 que julgou parcialmente procedentes os pedidos veiculados na inicial, para reconhecer o vínculo empregado entre as partes e o declarar nulo, bem como condenar o reclamado ao pagamento do FGTS do período não prescrito (22/06/2004 a 22/06/2009).

Em Id nº 3575865, o recorrente interpôs recurso de Apelação e neste destaca sobre a afronta ao artigo 37, II, §2° da CF, pois a demandante não prestou concurso público.

Argumenta que a reclamante foi selecionada por meio de contratação precária para prestação de serviço, tendo acesso ao serviço público sem realização de concurso público. Nesse caso há que reconhecer ter sido a autora admitida temporariamente, por necessidade transitória de excepcional interesse público, e que a prestação de serviços se estendeu além do prazo previsto em lei, razão pela qual a Administração, exercendo seu poder de autotutela e em face da ilegalidade da continuidade da prestação de serviços, declarou a nulidade dessa conduta continuada e excluiu o reclamante dos seus quadros.

Diz que não são devidos os depósitos de FGTS, pois estes se relacionam à garantia constitucional de estabilidade da relação de emprego, estabilidade esta estranha ao contrato por prazo determinado, regido sob normas estatutárias.

Nos pedidos, requer que seja conhecido e provido o presente recurso, para que seja reformada a sentença do juiz a quo, em relação ao capítulo condenatório, invertendo-se, assim, os ônus de sucumbência, para julgar improcedentes todos os pedidos

Devidamente intimada (Id 3575867) o apelado deixou transcorrer o prazo para o oferecimento das contrarrazões.

O Ministério Público Superior se manifestou nos autos – Id 4588902 - e devolve os autos sem emitir parecer de mérito, visto não ter se configurado o interesse público que justifique a sua intervenção.

É o relatório.

Passo ao voto. 

 

Recurso cabível e processado na forma da lei.

Restou incontroverso nos autos que a parte autora foi contratada pelo Estado para trabalhar sem a prévia aprovação em concurso público, o que macula o disposto no art. 37, II, da CF.

Na presente situação é nulo o contrato de trabalho havido entre as partes, consoante art. 37, §2°, da CF, uma vez que a realização de concurso é requisito essencial para a validade da contratação com ente público.

Com efeito, o que resta delinear são os efeitos dessa contratação, havendo, quanto ao tema a Súmula 363 do TST, com a seguinte redação:

Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Sendo assim, não há porque investir o obreiro de expectativas que, enfim, nada gerarão, senão a certeza de que o contrato de trabalho, quando nulo, tem efeitos patrimoniais restritos.

Não se pode perder de vista que muitos dos direitos decorrentes da relação de trabalho encontram-se catalogados na Constituição (art. 7º), ocupando a elevada posição de direitos fundamentais. E, frente a essa perspectiva, assume especial relevo a dupla posição ocupada pelo Estado, como garante do cumprimento e do respeito aos direitos fundamentais e como empregador. Realmente, se ao ocupar a primeira posição, cabe ao Estado não só respeitar os direitos fundamentais, mas também fazê-los respeitados(4), dele não se pode esperar outra conduta quando atuar como empregador. Nulidade do contrato de trabalho por infringência do artigo 37, inciso II, da Constituição não é sinônimo de apropriação da força e do suor do trabalhador, nem de convalidação da fraude a direitos fundamentais em benefício das finanças do Estado.

Por essa razão, o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Superior do Trabalho têm se posicionado no sentido de reconhecer que o servidor contratado sem concurso tem direito ao salário pelos serviços prestados (saldo de salário) e FGTS.

A propósito, a Suprema Corte entendeu que não conceder o FGTS ao trabalhador irregularmente contratado pela Administração Pública seria interpretar a Constituição em seu desfavor, pois a norma que estabelece o concurso público visa dar maior segurança aos administrados, assegurando, entre outros direitos, a igualdade e a impessoalidade, mas não permitir que a Administração utilize desta norma em detrimento do trabalhador, realizando contratações irregulares e tolhendo dos administrados assim contratados os direitos sociais do trabalho, os quais, inclusive, são fundamentos da Lei Maior (art. 1o, IV, da CF/88).

Nessa linha:

EMENTA: TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1°/3/2013, com repercussão geral reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa - tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada - não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5o, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.127 DISTRITO FEDERAL. RELATOR :MIN. TEORI ZAVASCKI DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 05/08/2015 - ATA N° 103/2015. DJE n° 153, divulgado em 04/08/2015).

EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei n° 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei n° 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços  prestados.  3.  Recurso
extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478 / RR -Relator(a):Min.ELLEN GRACIE. Relator(a) p/ acórdão:Min.DIAS TOFFOLI.  Julgamento: 13/06/2012. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO. DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013. EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

Ainda, devemos salientar que a violação dos direitos sociais e do trabalhador lesa a dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1o, c/c art. 170, caput), em face do caráter universal e indivisível dos direitos fundamentais, conforme reconhecido inclusive no âmbito internacional, por meio de Tratados de Proteção de Direitos Humanos, ratificados pelo Brasil, cujo primado vem exaltado pela Lei Maior (CF, art. 4o, inciso II ). Desse modo, mediante a correta e inafastável aplicação do princípio da proporcionalidade ao presente caso - de contratação de empregados pelo poder público, sem prévia investidura por concurso público - sobreleva a transcendência do princípio fundamental da dignidade humana que supera qualquer outra elaboração normativa formal, porque ocupa um lugar central no pensamento filosófico, político e jurídico, do que dá conta sua qualificação como valor supremo da ordem jurídica.

Nessa ótica:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GARI. CONTRATAÇÃO IRREGULAR PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE DO VÍNCULO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. DEPÓSITO DO FGTS. OBRIGATORIEDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL   FEDERAL e DO SUPERIOR  TRIBUNAL   DE JUSTIÇA. APELO IMPROVIDO. l. A Constituição Federal estabelece, no seu art. 37, IX, a possibilidade de contratação pela Administração Pública de servidores por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo a matéria regulada pela Lei n° 8.745/93. que institui aquelas funções caracterizadoras de tal excepcionalidade. Nestas hipóteses, respeitadas as atividades efetivamente de cunho temporário, a contratação é regular e, consequentemente, indevido o recolhimento de FGTS na conta do servidor.2. Ocorre que é comum a contratação, pela Administração Pública, de servidores para a execução de atividades de necessidade permanente, em flagrante violação ao concurso público, pois revestida de vínculo temporário. É o caso dos autos, onde a relação do Município apelante com a apelada foi firmada para atender à necessidade permanente da administração, serviços em geral.3. Dessa sorte, chega a ser risível a tese do apelo de que o vínculo entre as partes firmado consistiu no atendimento de situação temporária e emergencial, na medida em que este durou por período superior a três anos, segundo demonstram os contracheques acostados. 3. Nos termos da jurisprudência do STF e do STJ, "mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, S 2o. da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados".(APL 00017842720118050126. Órgão Julgador:Terceira Câmara Cível - TJBA. Publicação: 12/12/2013. Julgamento: 10 de Dezembro de 2013. Relator: Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS. VÍNCULO PRECÁRIO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL   FEDERAL.   (...)  PROVIMENTO DO RECURSO. - São devidas as verbas salariais dos que prestaram serviços à Administração, ainda quando decorrente de contratação irregular, eis que o Poder Público não pode tirar proveito da atividade do particular sem o correspondente pagamento. - "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.  DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 7o. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. EXTENSÃO AO SERVIDOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE.. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores contratados em caráter temporário têm direito à extensão de direitos sociais constantes do art. T do Magno Texto, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Carta Magna. 2. Agravo regimental desprovido." (ARE 663104 AgR, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 28/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 16-03-2012 PUBLIC 19-03-2012) (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo N° 00009834320148150251, Relator DES JOSÉ RICARDO PORTO , Órgão Julgador: Ia C. Cível -TJ/PBJ. em 31-08-2015).

Consoante a linha de raciocínio exposta, faz jus a parte autora ao saldo de salário e pleito relativo ao FGTS referente ao período especificado na sentença recorrida.

Com essas considerações, voto pelo conhecimento dos recursos oficial e voluntário, mas para negar-lhes provimento, mantendo incólume a decisão vergastada.

É como voto.

O Ministério Público Superior se manifestou nos autos(Id 4588902) e devolve os autos sem emitir parecer de mérito, visto não ter se configurado o interesse público que justifique a sua intervenção.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares - Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 20 de maio de 2022.

 

 

 

Des. José James Gomes Pereira

Relator 

Teresina, 06/06/2022