APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO NULA. DIREITO AOS SALDOS DE SALÁRIO E DEPÓSITOS DE FGTS. SÚMULAS 09 E 12 DO TJPI. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. I- A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, contudo, lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. II- Cabimento de honorários recursais conforme legislação processual civil vigente. III- Apelo conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000330-61.2013.8.18.0067 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 10/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000330-61.2013.8.18.0067

APELANTE: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MAGALHAES RIBEIRO E SILVA

Advogado(s) do reclamante: GILBERTO JOSE DE BRITO MELO ESCORCIO

APELADO: MUNICIPIO DE PIRACURUCA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PIRACURUCA

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.  CONTRATAÇÃO NULA. DIREITO AOS SALDOS DE SALÁRIO E DEPÓSITOS DE FGTS. SÚMULAS 09 E 12 DO TJPI. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. 

I- A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, contudo, lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

II- Cabimento de honorários recursais conforme legislação processual civil vigente.

III- Apelo conhecido e desprovido.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Piracuruca contra sentença do juiz da Vara Única da Comarca de Piracuruca, nos autos da ação ordinária que lhe move Maria do Rosário de Fátima Magalhães Ribeiro e Silva.

Na origem, a parte autora aduziu que  foi contratada para exercer a função de Diretora da Unidade Escolar James da Costa Azevedo, em 02 de janeiro de 2009  com contraprestação no valor de R$ 800,00 e teve o vínculo encerrado em dezembro de 2012 sem receber as remunerações referentes aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2012. Além disso, afirma a autora que o Município nunca depositou os valores relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – alíquota de 8% da remuneração, bem como não assinou a CTPS da requerente.

Requereu que a municipalidade seja compelida a pagar os salários atrasados referente aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2012, no valor total de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), devidamente corrigido, a ser confirmada em sentença definitiva, além dos depósitos de FGTS referentes ao lapso temporal e respectivas anotações na CTPS.

Na contestação, o Município alegou que a relação jurídica entre autor e réu deve ser regida pelas normas de direito público, de maneira que, sendo inaplicável o regime trabalhista, na ocasião, não há se falar em cobrança de depósitos de FGTS, nem em assinatura de carteira de trabalho.

Em sentença, foi julgada procedente em partes a ação condenando o Município ao pagamento de: FGTS durante período trabalhado e os salários referentes aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2012. (ID n.5195506 p.108-111)

O Município apresentou recurso de apelação aduzindo que a relação entre a reclamante e o recorrente é de natureza jurídico administrativa e por isso não são devidas verbas de natureza trabalhista. Argumenta que a parte autora exerceu cargo temporário ou comissionado. Requer provimento do recurso para reformar a sentença e determinar sua improcedência total. (ID n.5195506 p.119-124)

Em contrarrazões, a parte autora pugna pela manutenção da sentença por seus próprios fundamentos. (ID n.5195506 p.136-137)

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção. (ID n.5607025)

É o relatório.

VOTO

 

ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

MÉRITO RECURSAL

O mérito recursal consiste em decidir se a apelada faz jus às verbas julgadas procedentes na sentença recorrida. 

Inicialmente, constato que é incontroverso o vínculo entre a apelada e a municipalidade conforme portaria de nomeação juntada aos autos. O apelante, em contestação, não afastou nos fatos narrados pela parte autora, reconhecendo o trabalho realizado no período por ela descrito, contudo, argumentou se tratar de contrato nulo. 

Desde já, assevero a pertinência da condenação no que tange os depósitos do Fundo de Garantia e dos saldos salariais não percebidos, conforme a sentença recorrida.

No recurso, o Município não apresentou provas que afastem o período laborado pela recorrente ou que indique o depósito referente ao Fundo de Garantia ou aos salários pleiteados, aduzindo tão somente a nulidade do contrato de trabalho e a inexistência de vínculo trabalhista.

Nesse prisma, mostra-se incontroverso que a admissão da apelada ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, o que torna nulo o contrato em questão, por ofensa ao disposto no art. 37, II, da CF, conforme prevê o §2o da norma constitucional, vejamos:

Art. 37. caput -Omissis;

II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicara a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Em regra, conforme artigo 37, II, da CF/88 admissão de servidores na administração pública ocorre mediante prévio concurso público. O texto constitucional ressalva as nomeações para cargos em comissão de livre nomeação e exoneração ou, mediante contratação temporária, excepcionalmente, devendo ser obedecidos os requisitos do art. 37, IX da Constituição Federal.

Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 658.026/MG, em regime de repercussão geral, é válida a contratação de servidor para necessidade temporária, excepcional e indispensável ao serviço, sendo vedada sua realização para atividades administrativas ordinárias e permanentes. 

A Lei Federal 8.745/93 traz diretrizes acerca da contratação temporária que devem ser seguidas por leis estaduais e municipais, como, por exemplo, a indicação de casos de necessidades temporárias e a exigência de processo seletivo simplificado. Além disso, por óbvio, os pressupostos constitucionais são também inafastáveis para todas as esferas da Administração Pública. In casu, é de se notar que não se trata de contratação temporária, nem tampouco de nomeação para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração e o autor também não restou aprovado em concurso público, sendo imperioso reconhecer tratar-se de contração irregular.

Não houve lei disciplinando a contratação temporária, não houve processo seletivo e nem existe documento, termo de nomeação ou qualquer documento que indique que a contratação da apelada foi realizada em caráter temporário, ou seja, que no momento da admissão havia uma previsão do termo final do contrato.

Dessa forma, cabia ao apelante apresentar fato extintivo ou modificativo de direito que comprovasse que houve contratação temporária ou provimento de cargo comissionado nos termos do art. 37 da CF. No caso, cristalino que houve contratação irregular, conforme reconhecido pelo próprio apelante em contestação e recurso.

No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor com a Administração Pública, por ausência de prévia aprovação em concurso público, não afasta o direito ao recebimento dos salários ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), conforme se verifica dos seguintes julgados:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DALEI N° 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. E constitucional o art. 19-A da Lei no, 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STFR-E 596478, Rele Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acordao: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-022013 PUBLIC 01-03- 2013).

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURIDÍCOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS(RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes a indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções a autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF -RE 70514,0 Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACORDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MERITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

A propósito do tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 19-A da Lei no 8.036/90, o qual assegura o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS a trabalhador cujo contrato firmado com a Administração Pública seja declarado nulo, por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Oportuno destacar que, em recente julgado (23/09/2016), a Corte Suprema reafirmou esse posicionamento, quando do julgamento do RE n°765320, sob o rito de repercussão geral, cuja ementa segue transcrita:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINARIO. SERVIDOR PUBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PAR ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORARIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PUBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, ACORDAO ELETRONICO ATENDER A NECESSIDAD DEPOSITOS DO FGTS. REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURIDICOS. DIREITO A PERCEPCAO DOS SALARIOS REFERENTES AO PERIODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPOSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVICO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se da parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRONICO REPERCUSSAO GERAL - MERITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Nesse sentido, este Egrégio Tribunal publicou as seguintes súmulas:

SÚMULA Nº 09 – A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. 

SÚMULA Nº 12 – Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, no qual deve-se observar a prescrição quinquenal

Na hipótese, caberia ao ente municipal a desconstituição do direito reclamado, demonstrando o pagamento das quantias indicadas, notadamente porque e responsável pela emissão de contracheques dos servidores e detêm o controle da folha de pagamento, o que não ocorreu.

Portanto, o Apelante não se desincumbiu do ônus processual previsto no art. 373, II, do CPC, o qual estabelece:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor .

Nesse prisma, cumpre frisar que a percepção de verbas trabalhistas pelo servidor público constitui direito fundamental, ora previsto no art. 7°, III,c/c o art. 39, § 3a°, ambos da Constituição Federal, independentemente do vínculo com a Administração Pública, seja efetivo ou celetista. Assim, a inadimplência de quaisquer delas configura flagrante ilegalidade. Confira-se:

Art. 7o - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: (...) III - fundo de garantia do tempo de serviço;

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

Dessa forma, deve ser mantida a sentença em todos os seus termos. 

Proferida sentença sob a égide do novo CPC , sendo negado provimento à apelação contra ela interposta, devem ser majorados os honorários advocatícios fixados anteriormente, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, conforme o art. 85 , § 11º do CPC/2015.

DISPOSITIVO

Forte nessas razões, conheço do presente recurso de apelação, para, no mérito,  NEGAR provimento, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos. Majoro os honorários em 5% em razão da sucumbência recursal, totalizando 15% em honorários advocatícios sobre o valor do proveito econômico obtido.

É como voto.

Sem parecer Ministerial de mérito.