EMENTA PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE – FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – NOMEAÇÕES VINCULADAS À DISPONIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO - PREVISÃO EDITALÍCIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – ORDEM DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ. 2 - Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital, se, na hipótese, não houver a comprovação da violação da ordem de classificação e da contratação de forma precária. 3 - Segundo o entendimento dominante nos Tribunais Superiores, o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, que somente se convola em direito líquido e certo, mediante a comprovação inequívoca da existência de novos cargos ou pela contratação ilegal de servidores temporários para exercer atividades atinentes ao cargo destinado aos candidatos regularmente aprovados em concurso, circunstâncias essas não demonstradas. 4 – Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0001084-23.2013.8.18.0028 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 16/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0001084-23.2013.8.18.0028

APELANTE: CRISLAYNNE ALVES DOS SANTOS, JOILDES GOMES DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: MUNICIPIO DE FLORIANO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE FLORIANO

 

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE – FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – NOMEAÇÕES VINCULADAS À DISPONIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO - PREVISÃO EDITALÍCIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – ORDEM DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 - Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.

2 - Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital, se, na hipótese, não houver a comprovação da violação da ordem de classificação e da contratação de forma precária.

3 - Segundo o entendimento dominante nos Tribunais Superiores, o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, que somente se convola em direito líquido e certo, mediante a comprovação inequívoca da existência de novos cargos ou pela contratação ilegal de servidores temporários para exercer atividades atinentes ao cargo destinado aos candidatos regularmente aprovados em concurso, circunstâncias essas não demonstradas.

4 – Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

 

 

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Relator): Senhor Presidente, eminentes julgadores integrantes desta Egrégia 1ª Câmara Especializada Cível de Direito Público, senhor(a) procurador(a) de justiça, senhores advogados, demais ilustres pessoas aqui presentes.

Cuida-se de Apelação Cível, Num. 4372361 - Pág. 1/13, interposta por CRISLAYNNE ALVES DOS SANTOS e JOILDES GOMES DA SILVA contra decisão exarada no MANDADO DE SEGURANÇA (Proc. nº 0001084-23.2013.8.18.0028 - 2ª Vara da Comarca de Floriano-PI), impetrado contra o MUNICÍPIO DE FLORIANO-PI.

Ingressaram os autores com este mandamus alegando, em síntese, que no ano de 2011 o Município de Floriano-PI realizou um Concurso Público de Provas e Títulos para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o Cargo de Agente Comunitário da Secretária Municipal de Saúde de Floriano-PI, nos termos do edital nº 02/2011.

Sustentam que se inscreveram para concorrer ao cadastro de reserva para o Cargo de Agente Comunitário de Saúde, com lotação na Unidade Básica Paulo Martins, sendo classificadas respectivamente em 1ª e 2ª colocação.

As impetrantes aduzem que o Município impetrado possui ao menos uma vaga de Agente Comunitário de Saúde na Unidade Pinto Martins, para a qual as impetrantes foram aprovadas, além disso, através de documento fornecido pela Coordenadora do PSF – Programa Saúde da Família, informa a carência de agentes comunitários de saúde em diversas outras unidades básicas de saúde, o que denota claramente a necessidade da Administração Pública.

Em razão do exposto, impetraram este mandamus pleiteando a antecipação liminar da tutela cominatória, visando a imediata nomeação das impetrantes aprovadas no concurso público para provimento do Cargo de Agente Comunitário de Saúde, com lotação na Unidade Básica Paulo Martins ou em outra onde houver necessidade.

Juntaram aos autos os documentos (Num. 4372353 - Pág. 17/35).

Citado, o Prefeito, Municipal Gilberto Carvalho Guerra Júnior, prestou informações, alegando que as impetrantes foram aprovadas fora do número de vagas e que possui tão somente expectativa de direito ao provimento do cargo público, juízo de oportunidade e conveniência administrativa. Sustenta que não foram criados novos cargos de provimento efetivo pela Administração Pública Municipal (Num. 4372353 - Pág. 42/48).

Por sentença, Num. 4372357 - Pág. 1/3, o MM. Juiz NEGOU A SEGURANÇA pleiteada, ante a inexistência de ilegalidade a ser sanada.

Inconformado com a referida decisão, as impetrantes interpuseram Recurso de Apelação (Num. 4372361 - Pág. 1/13), requerendo a reforma da sentença, por entenderem que possuem direito líquido e certo as suas convocações, nomeações e posse.

Instada, a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento do Recurso de Apelação, no mérito, opinou pelo desprovimento do recurso, para que seja mantida a sentença ade denegação da ordem pretendida (Num. 5498816 - Pág. 1/8).

É o relatório.

 

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Votando): Eminentes julgadores,

A APELAÇÃO CÍVEL merece ser conhecida, eis que existentes os pressupostos da sua admissibilidade.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, no qual as impetrantes pleiteiam nomeação para o cargo de Cargo de Agente Comunitário de Saúde, com lotação na Unidade Básica Paulo Martins ou em outra onde houver necessidade, alegando que há direito a nomeação quando há surgimento de novas vagas, dentro da validade do concurso, desde que demonstrada a necessidade de preenchimento das mesmas vagas e a existência de candidato aprovado em concurso em classificação compatível.

Na hipótese dos autos, verifico que as apelantes prestaram Concurso Público para cadastro de reserva, tendo como classificação de 1º e 2º lugar, conforme documentos anexos.

Alegam que o que está havendo preterição nos seus direitos, uma vez que o ente público impetrado/recorrido possui vaga para o cargo de Agente Comunitário de Saúde, mesmo existindo candidatos classificados em concurso público realizado.

No tocante a nomeação de candidatos classificados para formação de cadastro de reserva, é pacífica é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o candidato aprovado em certame para formação de cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação, confira-se:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA PARA COMPOR CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS, SURGIDAS DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA PARA SUA NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF, SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.

I. Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, a ora recorrente impetrou Mandado de Segurança contra o Presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, objetivando sua nomeação para o cargo de Técnico Judiciário Auxiliar, nos termos do Edital 173/2011, para formação de cadastro reserva, certame no qual a impetrante foi classificada na 16ª (décima sexta) posição, para lotação na Comarca de São Francisco do Sul.

III. Na esteira do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, sob o regime de repercussão geral, no RE 837.311/PI, "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". Ou seja, "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/12/2015). No aludido julgado, sob o regime de repercussão geral, firmou o STF o entendimento de que "a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários".

IV. No caso, a impetrante foi classificada em 16º lugar no cadastro reserva, no concurso público para o cargo de Técnico Judiciário Auxiliar do TJSC, para a Comarca de São Francisco do Sul. Na hipótese dos autos, tanto as informações, quanto a documentação colacionada pela Presidência do TJSC são suficientes para demonstrar a ausência de dotação orçamentária para a realização de nomeações. Sendo assim, cumpria à impetrante demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que havia - além da previsão legal de novas vagas e do interesse da Administração em provê-las - dotação orçamentária para tanto, sob pena de denegação da ordem, à míngua de direito líquido e certo, o que não logrou êxito em demonstrar. No mesmo sentido: STJ, AgInt no RMS 56.144/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2018; AgRg no RMS 37.695/RO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/11/2016; MS 22.097/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/12/2018. V. Ao contrário do que pretende fazer crer a ora recorrente, falta-lhe, no caso, a imprescindível comprovação do direito líquido e certo. VI. Recurso Ordinário improvido. (STJ - RMS 54.986/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 10/12/2020)”

Assim, fica a critério da Administração Pública convocar os candidatos aprovados no cadastro de reserva, segundo as necessidades do serviço público.

Desse modo, sendo o Concurso Público realizado para formação de cadastro de reserva, eventual aprovação não dá direito à convocação, mas gera apenas uma expectativa de direito, não havendo que se falar em abusividade quanto à metodologia adotada para tanto.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

(…)

II - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

III - Por outro lado, em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

IV- Na espécie, inexiste prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação.

(…)

(AgInt no RMS 64.667/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 05/03/2021)”

Assim, as recorrentes prestaram concurso para formação de cadastro de reserva e, nessa hipótese, é ônus do candidato comprovar que a existência de vagas e contratação de servidores de forma irregular e, além disso, que tenha se dado em número suficiente a caracterizar a preterição da ordem classificatória.

No caso, todavia, as impetrantes não lograram êxito em demonstrar o direito alegado por meio de prova pré-constituída, vez que não está comprovado a ocorrência de vagas e de contratação precária de Agentes Comunitário de Saúde, de modo que não restou demonstrado, como deveria ser em sede de mandado de segurança, o alegado desrespeito à legítima expectativa das recorrentes.

Desse modo, diante da ausência de prova pré-constituída, imprescindível para o reconhecimento do direito líquido e certo das impetrantes, mister se faz a manutenção da sentença que denegou a segurança pretendida.

Diante do exposto, e sem a necessidade de maiores considerações, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto, mantendo consequentemente a sentença vergastada em todos os seus termos.

É o voto.

 

 

Teresina, 16/05/2022