EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. AFASTADA A INCIDÊNCIA DA TEORIA DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. CONDUTAS PENALMENTE RELEVANTES. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE JÁ CONCEDIDO AOS RÉUS. DETRAÇÃO PENAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. MODIFICAÇÃO DO REGIME. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. INCABÍVEL A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Teoria da adequação social. Os fatos descritos na sentença se revestem de relevância jurídico-penal, se adequando aos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, não sendo condutas toleradas socialmente, razão pela qual torna-se inviável a aplicação da teoria da adequação social. 2. Tese de insuficiência de provas. O arcabouço probatório constante nos autos é suficiente para a condenação dos Apelantes, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria dos delitos. 3. Overruling da Súmula 231. É inviável a superação da Súmula nº 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça, bem como é questão dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. 4. O magistrado sentenciante entendeu que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis e já fixou a pena no mínimo legal. 5. Do direito de recorrer em liberdade. A defesa dos apelantes postula a concessão do direito de recorrer em liberdade. Tal pedido restou prejudicado. Da análise dos autos, constata-se que o magistrado singular, em 06/08/2019, relaxou a prisão preventiva de MAICON ARAÚJO DA SILVA e MARA ARAÚJO DA SILVA, em razão do excesso de prazo injustificado na formação da culpa, sem que os apelantes tenham dado causa. 6. Detração penal. A detração penal, na sentença condenatória, deve limitar-se à fixação do regime inicial. No caso em apreço, mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que não haveria alteração no regime prisional aplicado aos réus. Ainda, as alterações trazidas pela Lei nº 12.736/2012 não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984. 7. Multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta aos Apelantes na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa nos delitos pelos quais os apelantes foram denunciados e condenados, é parte integrante do tipo penal. Ademais, o quantum estabelecido não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa, dentro dos parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e discricionariedade. 8. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Não há possibilidade de acolhimento desse pleito por falta de preenchimento dos requisitos legais exigidos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. No caso em apreço, a pena restou fixada em um quantum acima de quatro anos, o que afasta de plano a possibilidade de deferimento da substituição requerida nos termos do inciso I do artigo 44 do Código Penal. 9. Suspensão condicional da pena. Igualmente, é incabível a suspensão do processo nos termos do art.77 do Código Penal. 10. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001646-56.2018.8.18.0028 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/05/2022 )

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. AFASTADA A INCIDÊNCIA DA TEORIA DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. CONDUTAS PENALMENTE RELEVANTES. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE JÁ CONCEDIDO AOS RÉUS. DETRAÇÃO PENAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. MODIFICAÇÃO DO REGIME. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. INCABÍVEL A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Teoria da adequação social. Os fatos descritos na sentença se revestem de relevância jurídico-penal, se adequando aos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, não sendo condutas toleradas socialmente, razão pela qual torna-se inviável a aplicação da teoria da adequação social.

2. Tese de insuficiência de provas. O arcabouço probatório constante nos autos é suficiente para a condenação dos Apelantes, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria dos delitos.

3. Overruling da Súmula 231. É inviável a superação da Súmula nº 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça, bem como é questão dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema.

4. O magistrado sentenciante entendeu que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis e já fixou a pena no mínimo legal.

5. Do direito de recorrer em liberdade. A defesa dos apelantes postula a concessão do direito de recorrer em liberdade. Tal pedido restou prejudicado. Da análise dos autos, constata-se que o magistrado singular, em 06/08/2019, relaxou a prisão preventiva de MAICON ARAÚJO DA SILVA e MARA ARAÚJO DA SILVA, em razão do excesso de prazo injustificado na formação da culpa, sem que os apelantes tenham dado causa.

6. Detração penal. A detração penal, na sentença condenatória, deve limitar-se à fixação do regime inicial. No caso em apreço, mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que não haveria alteração no regime prisional aplicado aos réus. Ainda, as alterações trazidas pela Lei nº 12.736/2012 não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984.

7. Multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta aos Apelantes na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa nos delitos pelos quais os apelantes foram denunciados e condenados, é parte integrante do tipo penal. Ademais, o quantum estabelecido não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa, dentro dos parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e discricionariedade.

8. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Não há possibilidade de acolhimento desse pleito por falta de preenchimento dos requisitos legais exigidos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. No caso em apreço, a pena restou fixada em um quantum acima de quatro anos, o que afasta de plano a possibilidade de deferimento da substituição requerida nos termos do inciso I do artigo 44 do Código Penal.

9. Suspensão condicional da pena. Igualmente, é incabível a suspensão do processo nos termos do art.77 do Código Penal.

10. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. DESEMBARGADOR SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (O Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MAICON ARAÚJO DA SILVA e MARA ARAÚJO DA SILVA, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, requerendo, em síntese, a reforma da decisão que os condenou, pela prática dos crimes previstos nos art. 33, caput, da Lei 11346/06 c/c art.12, da Lei 10826/03, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa pelo crime de tráfico e drogas e a 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa pelo crime de posse ilegal de arma de fogo e munições para o primeiro réu, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa pelo crime de tráfico e drogas e a 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção e ao pagamento de 11 dias-multa. pelo crime de posse ilegal de arma de fogo e munições, para a segunda ré.

Ao final, o juízo a quo fixou o regime inicial semiaberto para cumprimento das penas privativas de liberdade, conforme a previsão legal insculpida no art. 33, § 1º, "b" do CP, a ser cumprido em estabelecimento compatível para a pena de reclusão. Para a pena de detenção, estabeleceu o regime aberto, com observância no disposto no art. 76 do Código Penal.

Consta da denúncia:

“Notícia o incluso inquérito policial que os denunciados MAICON ARAÚJO e MARA ARAÚJO produziam, tinham em depósito e/ou guardavam drogas sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar e possuíam arma de fogo e munição de uso permitido em desacordo com determinação legal ou regulamentar no interior de sua residência, nos termos do art. 33, caput, da lei 11.343/06 c/c art. 12, da Lei 10.826/03.

Relata o incluso Inquérito Policial, que no 08 de novembro de 2018, pelo turno da manhã, foi realizada uma operação para cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência dos denunciados.

Ao executarem a ordem, foram encontrados e apreendidos alguns objetos em posse dos denunciados. Ao realizarem a busca no quarto de MAICON ARAÚJO, foram encontrados: 01 (uma) balança de precisão; 03 (três) pedras de substância semelhante ao crack; 19 (dezenove) gramas de uma substância semelhante à maconha, prensada em papelotes; 01 (um) pé de maconha; um aparelho celular, marca Samsung Imei nº 354686065223503; 01 (um) aparelho celular, da marca Samsung, Imei nº 353312095598050; 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, Imei nº 356443080695820; 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, Imei nº 353317052110872; 01 (um) aparelho Iphone, Imei nº 3520520665967106; 01 (um) aparelho celular, marca LG, Imei nº 358249074888737; 01 (um) aparelho celular, marca Multilaser, Imei nº 359714082697833; 01 (um) aparelho Motorola, Imei nº 354991051719633; o valor de R$ 25,10 (vinte e cinco reais e dez centavos); 01 (um) Notebook marca Sim 3020 M, série 4ª0905F53; 01 (um) revólver, calibre 32, marca Taurus, nº 152565; 03 (três) munições intactas, calibre 32; 01 (um) relógio de pulso, cor prateado, marca Champion; 01 (um relógio de pulso, cor dourada, marca Quartz; 01 (um) cordão dourado.

Em seguida, foi realizada busca no quarto de MARA ARAÚJO, foram encontrados: 01 (uma) pedra de substância semelhante ao crack; 03 (três) papelotes de uma substância com características de maconha e 03 (três) munições intactas, calibre 38.”

Em suas razões recursais (id 6047712, fls. 5/45), os Apelantes suscitam: a aplicação do princípio da presunção da inocência, com a consequente absolvição do acusado, insculpido no princípio in dubio pro reo; o reconhecimento dos princípios da insignificância e da adequação social e, por último, a desnecessidade do cumprimento da pena; a absolvição do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, alegando a inexistência de provas suficientes para a condenação; a adequada tipificação dos fatos; a ausência de tipicidade do art. 33 da Lei 11.343/2006; a desclassificação do art. 33 da Lei 11.343/06 para o art. 28 da lei 11. 343/2006 com a aplicação das penas do último. Em caráter eventual, requer a aplicação da penalidade mínima em face da inexistência de fatos que autorizem a fixação da pena acima do mínimo legal, bem como a determinação do cumprimento da pena no regime menos gravoso e o direito de recorrer em liberdade. Suscita, ainda, a aplicação da detração em face da pena já cumprida e o direito do acusado permanecer em liberdade. Pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; a aplicação do regime aberto ao acusado; a isenção da pena de multa e a suspensão condicional da pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso apelatório, mantendo em todos os seus termos a sentença recorrida (id’s 6047712, fls. 56/60 e 6047713, fls. 01/08).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto (id 6208617).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelos réus.

PRELIMINARES 

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

 No mérito,  os Apelantes suscitam: a aplicação do princípio da presunção da inocência, com a consequente absolvição do acusado, insculpido no princípio in dubio pro reo; o reconhecimento dos princípios da insignificância e da adequação social e, por último, a desnecessidade do cumprimento da pena; a absolvição do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, alegando a inexistência de provas suficientes para a condenação; a adequada tipificação dos fatos; a ausência de tipicidade do art. 33 da Lei 11.343/2006; a desclassificação do art. 33 da Lei 11.343/06 para o art. 28 da lei 11. 343/2006 com a aplicação das penas do último. Em caráter eventual, requer a aplicação da penalidade mínima em face da inexistência de fatos que autorizem a fixação da pena acima do mínimo legal, bem como a determinação do cumprimento da pena no regime menos gravoso e o direito de recorrer em liberdade. Suscita, ainda, a aplicação da detração em face da pena já cumprida e o direito do acusado permanecer em liberdade. Pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; a aplicação do regime aberto ao acusado; a isenção da pena de multa e a suspensão condicional da pena.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

1. TEORIA DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Requer a defesa o reconhecimento dos princípios da insignificância e da adequação social ao caso em apreço.

Inicialmente, insta consignar que os Tribunais Superiores, baseados não só no princípio da insignificância, mas também nos princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima – segundo os quais o Direito Penal deve atuar somente nos casos em que a conduta gerar lesão de certa gravidade ao bem jurídico – tem admitido o afastamento da tipicidade material para determinados delitos.

Neste aspecto, cumpre destacar que, diante do caráter fragmentário do Direito Penal moderno, segundo o qual se deve tutelar apenas os bens jurídicos de maior relevo, somente justificam a efetiva movimentação da máquina estatal os casos que implicam lesões de real gravidade.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 98.152/MG, de relatoria do Ministro Celso de Mello, fixou alguns parâmetros para se aferir o relevo material da tipicidade penal. São eles: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público em matéria penal. 

Em vista disso, apesar de não se olvidar a relevância do princípio em comento como forma de limitar eventuais excessos que a norma penalizadora possa causar ao ser rigidamente aplicada ao caso concreto, é importante ressaltar que o mesmo não pode ser empregado indistintamente, sob pena de incentivar a prática de pequenos delitos e, em última análise, gerar a insegurança social.

Estes parâmetros evidenciam que o princípio da bagatela, consectário do corolário da intervenção mínima, deve ser aplicado com parcimônia, restringindo-se apenas às condutas desinteressantes ao ordenamento positivo.

Ressalte-se que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que crime de tráfico de drogas não pode ser considerado de mínima ofensividade, desprovido de periculosidade social, de reduzido grau de reprovabilidade e de inexpressividade, não rendendo ensejo à aplicação da princípio da insignificância.

Nesse sentido, colacionam-se abaixo as seguintes jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "não há falar-se em incidência do princípio da insignificância na espécie, porquanto inaplicável, nos termos da jurisprudência, ao delito de tráfico ilícito de drogas, na medida em que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente" (AgRg no HC n. 645.726/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 8/6/2021, DJe 14/6/2021) - (AgRg no HC n. 679.163/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 08/10/2021). 2. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 700428 DF 2021/0331128-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 23/11/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2021).

 

DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. TIPICIDADE DA CONDUTA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. INEXIGIBILIDADE DE RESULTADO NATURALÍSTICO. QUANTIDADE APREENDIDA. IRRELEVÂNCIA. CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AFASTAMENTO. PECULIARIDADES DO CASO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. A conclusão do aresto impugnado está em sintonia com a orientação jurisprudencial desta Corte quanto à tipicidade da conduta de porte ilegal de munição desacompanhada de arma de fogo. Irrelevância em relação à quantidade de munições apreendidas. Reincidência genérica do acusado que demonstra desprezo reiterado ao ordenamento jurídico. Peculiaridades que afastam a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes. Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça  STJ. 2. Embargos de divergência acolhidos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental, para afastar a aplicação do princípio da insignificância e reconhecer a tipicidade do crime de posse ilegal de munição, restabelecendo a r. sentença.

(STJ - EREsp: 1853920 SC 2019/0375717-6, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 09/12/2020, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 14/12/2020).

No caso dos autos, é incabível, portanto, a aplicação do princípio da insignificância. 

No que tange à teoria da adequação social é importante 

esclarecer que esta foi concebida por Hans Welzel e preconiza que não se pode reputar criminosa uma conduta tolerada pela sociedade, ainda que se enquadre em uma descrição típica. 

Trata-se, portanto, de um princípio que isenta determinadas condutas que, apesar de se amoldarem ao que prevê a norma incriminadora, são socialmente aceitas, razão pela qual são consideradas atípicas, ou seja, não configuram crimes. 

Nesse sentido, nas lições de ROGÉRIO GRECO, citando Luiz Regis Prado, menciona que "a teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada". (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 6ª Ed. Rio de janeiro: Impetus, 2006, pág. 61.) 

Constata-se, então, que entre as funções do princípio da adequação está a de “restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade.” (AgRg no REsp 1356243/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 18/03/2013)

Destarte, para aplicação de tal princípio, é necessária que a conduta do agente seja socialmente aceita, ou seja, que não tenha relevância jurídica penal. 

No caso dos autos, não se pode falar que a conduta dos agentes é socialmente adequada, não sendo esta tolerada socialmente. 

Ora, o fato em apreço reveste-se de relevância jurídica-penal, sendo tipificado no Código Penal, com perfeita adequação da conduta ao crime descrito, razão pela qual é impossível aplicar-se a teoria da adequação social. 

Logo, rejeito esta tese. 

 

2) AUSÊNCIA DE PROVA

Os Apelantes fundamentam o pleito na alegação de ausência de provas da materialidade e autoria, aptas para a condenação dos réus, motivo pelo qual vindicam a incidência do Princípio do in dubio pro reo. No entanto, não assiste razão aos Apelantes.

O exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido. 

Ao realizarem a busca no quarto de MAICON ARAÚJO, foram encontrados 01 (uma) balança de precisão; 03 (três) pedras de substância semelhante ao crack; 19 (dezenove gramas) de uma substância semelhantes à maconha, prensada em papelotes; 01 (um) pé de maconha; um aparelho celular, marca Samsung Imei nº 354686065223503; 01 (um) aparelho celular, da marca Samsung, Imei nº 353312095598050; 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, Imei nº 356443080695820; 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, Imei nº 353317052110872; 01 (um) aparelho Iphone, Imei nº 3520520665967106; 01 (um) aparelho celular, marca LG, Imei nº 358249074888737; 01 (um) aparelho celular, marca Multilaser, Imei nº 359714082697833; 01 (um) aparelho Motorola, Imei nº 354991051719633; o valor de R$ 25,10 (vinte e cinco reais e dez centavos); 01 (um) Notebook marca Sim 3020 M, série 4ª0905F53; 01 (um) revólver, calibre 32, marca Taurus, nº 152565; 03 (três) munições intactas, calibre 32; 01 (um) relógio de pulso, cor prateado, marca Champion; 01 (um relógio de pulso, cor dourada, marca Quartz; 01 (um) cordão dourado. 

Em seguida, foi realizada busca no quarto de MARA ARAÚJO, foram encontrados 01 (uma) pedra de substância semelhante ao crack; 03 (três) papelotes de uma substância com características de maconha e 03 (três) munições intactas, calibre 38.

Portanto, a materialidade está comprovada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão e pelo Laudo Pericial Definitivo das drogas às fls. 156/158 constatando tratarem de 21,8 g (vinte e um gramas e oito decigramas) de maconha, distribuídas em quatro invólucros além de uma porção prensada bem como de 2,2 g (dois gramas e dois decigramas) de crack acondicionados em cinco invólucros plásticos. 

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder dos réus.

O policial militar, José Eduardo Pereira Neto, sobre o crivo do contraditório e ampla defesa, relatou:

“Que participou dessa operação; que foram chamados pelo Delegado Regional para fazer operação no município; que fizeram busca e apreensão e foram encontrados vários objetos; que tinham mandado de prisão e que não houve resistência; que os réus não indicaram o local onde estavam as drogas; que encontrou drogas dentro do quarto e na sala; que os réus já eram conhecidos da polícia; que na residência foi encontrado droga, armas e outros objetos; que era mais de uma equipe no dia; que a polícia militar deu apoio à polícia civil no dia”. 

De igual modo, o policial militar, Johnata Tavares Marques, em juízo, relatou: 

“Que participou dessa operação para prestar apoio da polícia civil para dar cumprimento a mandado de prisão; que se dirigiram ao local da residência dos réus; que no interior da residência dentro e um quarto foi encontrado um porção de drogas mas havia droga espalhada por vários locais da casa; que também encontrou uma arma; que os réus não mostraram onde estavam; que a polícia que foi encontrando; que não houve resistência; que a droga estava espalhada; que tinha droga dentro de uma mala; que não chegou a conversar com os réus”.

 

Em seu interrogatório, o acusado Maicon Araújo da Silva disse que confirma o fato de que foi encontrado drogas em sua casa; que os fatos aconteceram de manhã cedo; que estava ele, sua mulher e sua irmã em casa; que perguntaram pela droga e falou onde estava; que a droga estava dentro de uma mala; que era 19g de maconha; que tinha um revólver calibre 32 com três munições; que a droga era para seu uso; que nunca andou em Uruçuí; que chegou uma capivara para ele no presídio Vereda Grande; uma citação de um rapaz falando seu nome nas escutas; que no processo de Uruçuí é inocente; que admite que foi encontrado droga na sua casa aqui; que foi para uma audiência em Teresina; que sua irmã estava em casa; que ela não tem envolvimento com essa droga; que foi para audiência em Teresina pelo processo de Uruçuí; que sua irmã não responde por esse processo de Uruçuí; que tem um ação de receptação em Itaueira.

Em seu interrogatório, a ré Mara Araujo da Silva respondeu que já foi presa antes em Itaueira com droga; que foi julgada; que sua casa só tem dois cômodos; que por isso foi dormir na casa de seu irmão; que estava no seu quarto quando a polícia chegou; que sabia que tinha droga na casa; que sabia que tinha maconha e crack; que é usuária; que seu irmão também é usuário; que essa droga não era para vender; que comprou a droga em Floriano; que não é traficante; que não tinha conhecimento do revólver em sua casa; que nunca foi em Uruçuí; que não tem conhecimento da balança; que lá eram dois quartos; que passava o dia na casa da sua mãe e que apenas dormia na casa; que não tinha conhecimento das munições que estavam no seu quarto; que na polícia assumiu que a posse das cápsulas cartuchos 38 eram suas porque ficou com medo; que a balança de precisão era do seu irmão; que não sabe a origem dos celulares e do notebook; que não tem nada a ver com o processo de Uruçuí; que no processo de tráfico de drogas em Itaueira foi condenada e já cumpriu pena; que teve a pena indultada; que assume a propriedade de parte da droga para uso e que o resto era do seu irmão.

Entretanto, a versão dos acusados não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que os apelantes praticaram a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

 

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

 

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que os sentenciados praticaram a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão dos acusados, bem como a conduta e os antecedentes dos agentes. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

 

Em seus depoimentos em juízo, os acusados não negam a propriedade dos produtos apreendidos, entretanto não conseguem, de maneira efetiva, elidir as demais provas que corroboram a traficância. 

Muito embora tenham os réus sustentado a tese de autodefesa sobre as posses dos entorpecentes para uso particular, a mesma vai de encontro com as provas amealhadas no caderno processual. Isso porque, como dito, a forma de acondicionamento das drogas, a maneira que foram encontradas espalhadas pela casa, os apetrechos indicativos do tráfico (balança, relógios, celulares, notebook, papelotes) e até um pé de maconha, tornam cristalina a finalidade mercantil. 

A apreensão de uma balança de precisão indica que a droga seria destinada à venda e, pela quantidade e variedade, em larga escala, impondo-se a confirmação da condenação.

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão da droga fracionada no ponto da mercancia e o fato de o acusado estar com dinheiro “trocado”, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2 do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Quanto a crime de posse ilegal de arma de fogo é também inconstetável sua ocorrência. Pois bem, foi apreendido na casa dos réus 01 (um) revólver, calibre 32, marca Taurus, nº 152565; 03 (três) munições intactas. Durante a instrução processual restou suficientemente comprovado que os recorrentes são autores do delito de posse ilegal de arma de fogo. O recorrente Maicon Araújo confessou que a arma era de sua propriedade. Por sua vez, a recorrente Mara Araújo negou que tinha conhecimento da existência da arma. Contudo, a alegação dessa última contraria as provas nos autos, na qual a Policia Militar encontrou no quarta da mesma a quantidade de 03( três) munições, o que demonstra a prática do crime de posse ilegal de arma de fogo na modalidade compartilhada, tendo em vista a disponibilidade da arma de fogo para qualquer dos recorrentes utilizarem. 

Sobre a imputação do delito de porte ilegal de arma de fogo comparti-lado, a jurisprudência é unânime. 

Cabe ressaltar, que o crime de posse ilegal de arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido é de perigo abstrato e de mera conduta, bastando, para sua caracterização, a prática de um dos núcleos do tipo penal.

In casu, restou evidente que os recorrentes possuem a arma de fogo sem determinação legal. Portanto, as provas nos autos foram capazes de demonstrar a imputação da autoria dos crime de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo aos recorrentes, razão pela qual a sentença do juiz de primeiro grau deve ser mantida em sua integralidade. 

3) DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL

A defesa alega que, ao proferir a sentença, o juiz de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal. 

No entanto, inviável a modificação das penas-base dos Apelantes, tendo em vista que já foram fixadas no patamar mínimo legal, senão vejamos:

“Para o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, em razão da análise favorável das circunstâncias judiciais e preponderantes, fixo a pena-base no mínimo legal”. 

Desta maneira, não assiste razão à defesa, pois seu pedido já fora deferido na sentença condenatória de primeiro grau.

 

4) DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 

Embora o magistrado sentenciante tenha, na segunda fase da dosimetria da pena de posse ilegal de arma de fogo, reconhecido a atenuante da confissão espontânea dos fatos pelo apelante MAICON ARAÚJO DA SILVA, tornou-se inviável a incidência dessa atenuante, tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, conforme a Súmula n. 231 do STJ.

Argumenta o Apelante que há erro na dosimetria da pena a ele aplicada, haja vista que o magistrado de piso, reconhecendo a atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria, deveria ter reduzido a pena intermediária aplicada a patamar abaixo do mínimo legal. 

Entretanto, tal argumento não recebe acolhimento, visto que não se coaduna com a jurisprudência pacífica nos tribunais superiores. 

A tese de superação da Súmula 231 do STJ, também conhecida como overruling, cuja palavra significa em português, “uma mudança de regra”, pede que seja mudada a regra contida na Súmula 231 do STJ, segundo a qual “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Com efeito, busca o recorrente uma mudança de regra, para que este Tribunal não aplique o enunciado da Súmula 231 do STJ, e conduza a pena abaixo do mínimo legal, com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Sobre o assunto, o professor Eros Grau registra que a interpretação é “atividade que se presta a transformar textos, disposições, preceitos, enunciados – em normas”. E continua, afirmando que “como as normas resultam da interpretação, o ordenamento, no seu valor histórico-concreto, é um conjunto de interpretações”, (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 27).

Ocorre que para que haja uma mudança de regra em relação a não aplicabilidade da pena necessário se faz uma evolução histórico-concreto na mudança de entendimento dos tribunais, notadamente dos Tribunais Superiores, o que evidentemente não se verifica, pois a questão foi dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 ) – grifo nosso.

Assim, inviável a aplicação de atenuante que conduza à fixação da pena abaixo do mínimo legal, situação vedada pela Súmula 231, do STJ, cujo entendimento sumulado foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos, pois cediço que as agravantes e atenuantes não fazem parte do tipo penal, não podendo ser utilizadas para superar os limites mínimos e máximos, previstos abstratamente pelo legislador. 

Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 309 DO CTB. CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM PERMISSÃO OU HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR GERANDO PERIGO DE DANO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA. TIPICIDADE. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. CONDENAÇÃO MANTIDA. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-PR - APL: 00025398620148160046 Arapoti 0002539- 86.2014.8.16.0046 (Acórdão), Relator: Aldemar Sternadt, Data de Julgamento: 14/06/2021, 4ª Turma Recursal, Data de Publicação: 14/06/2021) 

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO –MATÉRIA PENAL – EXISTÊNCIA DE ATENUANTE – FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO JULGAMENTO DO RE 597.270-QO-RG/RS – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (STF, ARE 1066312 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 09/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 06-04-2018 PUBLIC 09-04-2018) Grifei.

 

PENAL. VIAS DE FATO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE. Conjunto probatório que ampara a condenação pela contravenção penal de vias de fato em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher. Não há se falar em absolvição por insuficiência de provas, quando o depoimento da vítima foi corroborado pelas declarações das testemunhas e pela confissão do réu, confirmando a autoria e a materialidade da contravenção penal descrita na denúncia. Reduz-se a pena-base quando utilizado, sem adequada justificativa, critério superior a 1/8 da diferença entre as penas máxima e mínima previstas, para cada circunstância judicial negativa. A atenuante da confissão espontânea não pode reduzir a pena para aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ). As informações necessárias ao arbitramento do valor mínimo para o ressarcimento do dano moral à vítima, nos termos do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, estão presentes nos autos. Apelação parcialmente provida para reduzir a pena.

(TJ-DF 00096924620178070005 DF 0009692-46.2017.8.07.0005, Relator: MARIO MACHADO, Data de Julgamento: 17/12/2020, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 26/01/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) 

5) DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL

A defesa dos apelantes pugna ainda pela substituição da sanção corporal. Contudo, tal pleito não merece guarida. 

No caso em apreço, a pena restou fixada em um quantum acima de quatro anos, o que afasta de plano a possibilidade de deferimento da substituição requerida nos termos do inciso I do artigo 44 do Código Penal. 

Guilherme de Souza Nucci leciona sobre o tema:

"[...] Requisito objetivo de duração da pena aplicada e espécie de crime: todos os delitos culposos podem receber o benefício da substituição, qualquer que seja a pena, bem como os crimes dolosos, desde que a pena não ultrapasse 4 anos e não houver violência ou grave ameaça à pessoa. Não cabe ao juiz estabelecer exceção não criada pela lei, de forma que estão excluídos todos os delitos violentos ou com grave ameaça, ainda que comportem penas de pouca duração. [...]" [in Código penal comentado, 10 ed.rev.atual e ampl.São Paulo:2010, p.369]. 

 

Desse modo, é inviável a substituição da pena corporal. 

 

6) DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO

Igualmente, é incabível a suspensão do processo nos termos do art.77 do Código Penal.

 

7) DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE 

A defesa dos apelantes postula a concessão do direito de recorrer em liberdade. Tal pedido restou prejudicado. 

Da análise dos autos, constata-se que o magistrado singular, em 06/08/2019, relaxou a prisão preventiva de MAICON ARAÚJO DA SILVA e MARA ARAÚJO DA SILVA, em razão do excesso de prazo injustificado na formação da culpa, sem que os apelantes tenham dado causa.

 

8) DA DETRAÇÃO PENAL E DO REGIME INICIAL 

A defesa pleiteia a aplicação da detração no caso em apreço.

Neste aspecto, convém esclarecer que a Lei no 12.736/2012 inseriu o §2º no art. 387 do CPP, permitindo que o julgador promova o desconto pertinente à detração para escolher o regime inicial apropriado ao réu, em caso de condenação, nos seguintes termos:

“Art.387. O juiz, ao proferir sentença condenatória

(...)

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”

Assim, com a inovação legislativa, o magistrado, ao proferir a sentença, deverá efetuar a detração do período de prisão cautelar para a fixação do regime inicial. Nesse sentido, encontram-se as jurisprudências a seguir:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. RÉU REINCIDENTE. REGIME PRISIONAL MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer, ainda, que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado.

2. As alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência.

3. No caso, mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido em virtude da reincidência do réu. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1834978/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.

ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. QUANTUM DE PENA ESTABELECIDO NA FAIXA DE 4 (QUATRO) A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE DE REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO (FECHADO). ENUNCIADO 440 DO STJ. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO NO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." (Enunciado 440/STJ). Na espécie, apesar de a pena base ter sido fixada no mínimo legal, bem como de o quantum final da pena ser 5 (cinco) anos, 1 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, o regime inicial fechado foi aplicado em razão da gravidade concreta do delito perpetrado, uma vez que o roubo foi cometido na residência da Vítima, com emprego de arma de fogo e privação de liberdade, o que demonstra a maior reprovabilidade da conduta e justifica a modulação. Precedentes do STJ.

2. Conforme manifestação desta Corte, o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal "não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado" (AgRg no HC 406.036/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018).

3. Ocorre que, mesmo que se procedesse à detração do período de custódia cautelar alegado pela Defesa (9 meses e 6 dias), a condenação permaneceria em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão e, em razão da gravidade concreta do delito, o regime inicial para o cumprimento da pena continuaria a ser o fechado, sendo, pois, irrelevante a análise da questão. Precedentes do STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1913357/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021)

Esta estipulação não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio do Juízo da Execução Penal, discorrendo tão somente sobre a possibilidade de se fixar regime inicial menos severo, descontando-se o tempo de prisão provisória do acusado da pena aplicada.

No caso em apreço, consta na sentença:

“Deixo de efetuar a detração prevista no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, vez que a mesma não é capaz de alterar os regimes anteriormente fixado.”

 

Os réus MAICON ARAUJO DA SILVA e MARA ARAUJO DA SILVA foram condenados às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa pelo crime de tráfico e drogas e a 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa pelo crime de posse ilegal de arma de fogo e munições para o primeiro réu, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa. pelo crime de tráfico e drogas e a 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção e ao pagamento de 11 dias-multa pelo crime de posse ilegal de arma de fogo e munições, para a segunda ré.

Ao final, o juiz sentenciante fixou o regime semiaberto, conforme a previsão legal insculpida no art. 33, § 1º, "b" do Código Penal, para a pena de reclusão. Para a pena de detenção, estabeleceu o regime aberto, com observância no disposto no art. 76 do Código Penal.

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, do Código Penal, litteris:

    “ Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 

        § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

        b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

        c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

(...)

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 

 

Nesse sentido, com base no quantum das penas aplicadas, não há que se falar em alteração do regime inicial para cumprimento da pena.

Por fim, não é demais lembrar que as alterações trazidas pela Lei no 12.736/2012 não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984.

Por conseguinte, REJEITO esta tese.

 

9) DA ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

O pedido de desconsideração da pena de multa imposta aos Apelantes na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa nos delitos pelos quais os apelantes foram denunciados e condenados, é parte integrante dos tipos penais, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação à pena de multa.

A análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução.

Deve-se ainda considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18/03/2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, o qual preconiza que “Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Em relação à redução da pena de multa, observa-se que esta deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

No caso dos autos, o magistrado condenou os réus à 326 (trezentos e vinte e seis) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional à pena privativa de liberdade aplicada.

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada.

No caso dos autos, os réus MAICON ARAUJO DA SILVA e MARA ARAUJO DA SILVA foram condenados, pela prática dos crimes previstos nos art. 33, caput, da Lei 11346/06 c/c art.12, da Lei 10826/03, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa pelo crime de tráfico e drogas e a 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa pelo crime de posse ilegal de arma de fogo e munições para o primeiro réu, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. pelo crime de tráfico e drogas e a 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa pelo crime de posse ilegal de arma de fogo e munições para a segunda ré.

Portanto, o quantum estabelecido não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa, dentro dos parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e discricionariedade.

Ora, havendo proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, não há que se falar em excesso e em redução dos dias-multa, razão pela qual não prospera esta tese.

Corroborando a compreensão de que a pena de multa deve ser estabelecida com base no critério da proporcionalidade, encontra-se o seguinte precedente:

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO ATIVA. LAVAGEM DE ATIVOS. OMISSÃO DO ACÓRDÃO APELATÓRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS SUFRAGADOS PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ILEGALIDADE. NÃO INEXISTÊNCIA. CRIME CONTINUADO. CRITÉRIOS LEGAIS. PENA PECUNIÁRIA. NÚMERO DE DIAS-MULTA E VALOR UNITÁRIO. PROPORCIONALIDADE. ATENDIMENTO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. DETRAÇÃO PENAL. VALOR MÍNIMO INDENIZATÓRIO. NORMA DE CARÁTER HÍBRIDO. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. OVERRULING JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO. AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I - (..).)

XI - Fixado o número de dias-multa com arrimo no critério da proporcionalidade em relação à sanção corpórea e, por outro lado, o respectivo valor unitário, à vista das condições econômicas do acusado, encontram-se atendidos os critérios previstos nos artigos 49 e 60 do Código Penal. 

XII - Agravo Regimental conhecido e parcialmente provido.

(AgRg no REsp 1792710/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020)

Logo, neste ponto, não assiste razão aos Apelantes.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 31/05/2022