EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. LEI MUNICIPAL. OMISSÃO ADMINISTRATIVA. NÃO REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO E DE CURSO DE ATUALIZAÇÃO. EFETIVO EXERCÍCIO DO CARGO. PRAZO TEMPORAL CUMPRIDO. DIREITO COMPROVADO NO DECORRER DA AÇÃO. PROGRESSÃO AUTOMÁTICA. POSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO DO DIREITO À DATA DO CUMPRIMENTO DO REQUISITO TEMPORAL. RECURSO PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800013-04.2019.8.18.0040 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 16/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800013-04.2019.8.18.0040

APELANTE: ERINALDA CARVALHO DE OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamante: ALEXANDRE FORTES AMORIM DE CARVALHO, ITALO CAVALCANTI SOUZA

APELADO: MUNICIPIO DE BATALHA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BATALHA

 

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. LEI MUNICIPAL. OMISSÃO ADMINISTRATIVA. NÃO REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO E DE CURSO DE ATUALIZAÇÃO. EFETIVO EXERCÍCIO DO CARGO. PRAZO TEMPORAL CUMPRIDO. DIREITO COMPROVADO NO DECORRER DA AÇÃO. PROGRESSÃO AUTOMÁTICA. POSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO DO DIREITO À DATA DO CUMPRIMENTO DO REQUISITO TEMPORAL. RECURSO PROVIDO.

 

RELATÓRIO

 

Vistos etc.

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ERINALDA CARVALHO DE OLIVEIRA, contra sentença exarada nos autos da “Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança e Tutela de Evidência” (Processo nº 0800013-04.2019.8.18.0040 - Vara Única da Comarca de Batalha-PI), ajuizada contra o MUNICÍPIO DE BATALHA-PI, ora apelado.

Na inicial, a parte autora assevera que é servidora pública atualmente enquadrada no nível IV do plano de cargos, carreira, remuneração e vencimentos desta municipalidade (Lei nº 699/10), que, embora tenha cumprido os requisitos legais, lhe fora negado pelo Réu a mudança de nível pleiteada.

Aduz a Requerente, ainda, que, nada obstante tenha requerido administrativamente a referida mudança de nível, não obteve qualquer resposta do Suplicado, achando-se hoje em dia em déficit salarial e, por conseguinte, sofrendo dificuldades que influem inclusive em sua profissão.

Pugna pela mudança de nível a que entende fazer jus, acrescida da remuneração respectiva, e, além disso, a condenação do Demandado a pagar-lhe a diferença salarial desde a data do requerimento administrativo

CITADO, o Município de União-PI apresentou sua CONTESTAÇÃO, na qual afirma o Requerido que inexiste previsão em lei de progressão funcional para o cargo ocupado pela Acionante

Ao final, requer a total improcedência da demanda, afastando qualquer condenação em verba honorária e custas processuais.

Intimada, a parte autora apresentou réplica à contestação, reiterando os fundamento do pedido inicial.

 

Na sentença, o d. Magistrado a quo, JULGOU IMPROCEDENTE a ação, em razão da ausência de requerimento administrativo perante a municipalidade e inexistência de comprovação do êxito acadêmico afirmado, nos termos da Lei Municipal nº 699/2010.

Irresignado, o autor interpôs o RECURSO DE APELAÇÃO, alegando preencher todos os requisitos legalmente exigidos para a mudança de nível, no que deve ser a ação julgada procedente com arrimo especial na Lei Municipal nº 699 de 20/12/2012.

Afirma que fora requerido a progressão salarial e o deferimento das diferenças remuneratórias decorrentes da evolução salarial e que a sentença julgou improcedente o pedido em razão de não haver nos autos requerimento administrativo da progressão salarial e comprovação de êxito em “nova conquista acadêmica” contudo, alega restar comprovado nos autos, pedido administrativo formalizado pleiteando o direito vergastado.

Aduz ainda que o apelado não realizou “avaliações de desempenho” (Lei 699/2010, art. 29, II), nem ofereceu ou propiciou à parte apelante “treinamento de atualização e aperfeiçoamento na respectiva área de atuação” (Lei 699/2010, art. 29, III).

Acrescenta que na espécie estão preenchidos os requisitos possíveis para o julgamento procedente da ação, requisitos estes que são previstos na Lei municipal 699/2010 para a concessão da progressão salarial (mais pertinentemente o disposto no art. 28 e no art. 29: requerimento administrativo e prova do tempo indicador do nível.

Ao final, pugna pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO, com a reforma da sentença vergastada.

A parte autora/recorrida apresentou suas CONTRARRAZÕES RECURSAIS, requerendo a manutenção da sentença.

Recebido o recurso no duplo efeito, fora determinado o encaminhamento dos autos para o d. Procuradoria Geral de Justiça, tendo esta devolvido o mesmo sem exarar manifestação, ante a ausência de interesse público que justifique a sua intervenção.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Votando): Eminentes julgadores, o cerne deste recurso consiste na discussão acerca da existência, ou não, do direito à progressão funcional de servidor efetivo de município.

A APELAÇÃO CÍVEL merece ser CONHECIDA, eis que se encontram os pressupostos da sua admissibilidade.

A parte autora afirma ser servidora pública efetiva do Município requerido, ora apelado, e que, inobstante tenha solicitado à Administração Pública a realização da progressão salarial, em razão de mudança de nível, o mesmo não fora concedido sob o fundamento de ausência de requerimento administrativo perante a municipalidade e inexistência de comprovação do êxito acadêmico afirmado, nos termos da Lei Municipal nº 699/2010.

Analisando detidamente os autos, constata-se que o pedido inicial se baseia no disposto na Lei Municipal nº. 699/2010, que dispõe acerca do “Plano de Cargos, Carreiras Vencimento e Remuneração dos Profissionais da Educação do Município de Batalha, a qual prevê que seus art. 28,29 e 30, os requisitos para a progressão, in verbis:

“ “Art. 28 – Progressão Salarial é a evolução do profissional da educação de um nível para outro superior da classe que ocupa, em função da avaliação do desempenho, da participação em cursos de atualização e aperfeiçoamento e/ou de serviço.

§ 1° - Os níveis salariais são os indicados nos anexos I e II desta Lei, identificados pelos algarismos romanos de I a VII, correspondendo cada nível um acréscimo de 5% (cinco por cento), incidindo o porcentual sobre o vencimento imediatamente anterior. § 2° - Aplica-se a progressão salarial ocupantes dos cargos efetivos do quadro permanente dos profissionais da educação.

Art. 29 – O pessoal do magistério terá direito à progressão salarial, deste que satisfaça, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I – houver completado no mínimo 3 ( três) anos efetivo exercício na referência;

II – ter alcançado o conceito favorável nas avaliações de desempenho do período;

III – ter participado de treinamento de atualização e aperfeiçoamento na respectiva área de atuação, no período de 3 (três) anos, em um total com carga horária igual superior a 240 (duzentos e quarenta) horas, admitindo-se apenas o somatório de cursos de no mínimo, 20 (vinte) hora/aulas, com certificação de instituições reconhecidas pelo poder publico.

Art. 30 – O município deve proporcionar as condições necessárias para que o servidor possa se qualificar no sentido de atender aos requisitos firmados no inciso III do artigo 25.”

No caso em análise, não constam nos autos os resultados da avaliação de desempenho, nem a informação de que tal avaliação fora realizada ou não. Ocorre que, no que tange a tal requisito/resultado da avaliação, cumpre à Administração a comprovação de que a servidora não obteve nota favorável, o que impediria a obtenção do benefício perseguido.

Isso porque o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a regra expressa do art. 373, do Código de Processo Civil.
Assim, na distribuição do ônus da prova, o legislador determinou que cada parte envolvida na demanda, traga aos autos os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado na prestação jurisdicional invocada.
A propósito, leciona Humberto Theodoro Júnior, que:
“No processo civil, onde quase sempre predomina o princípio dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova. Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arroladas seja admitida pelo juiz. Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente. (Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense, 18ª ed., p. 421).”
Assim, cumpriria ao recorrido, que detém todo o histórico funcional da servidora, juntar aos autos os fatos que poderiam desconstituir o pedido inicial. In casu, a falta de avaliação de desempenho não pode servir de obstáculo para a obtenção da evolução na carreira pelo servidor, razão pela qual sua não realização pelo ente público, não pode consistir em fundamento para penalizá-la.

Sendo assim, em tendo a lei municipal previsto o critério para progressão horizontal, qual seja, 03 (três) anos em atividade, e tendo a autora cumprido tal critério, a progressão é medida que se impõe, devendo, portanto, todas as consequências advindas desta progressão serem, igualmente, implantadas.

Neste mesmo sentido já se posicionou este eg. Tribunal de Justiça em processo semelhante:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROGRESSÃO FUNCIONAL HORIZONTAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES (LEI MUNICIPAL 576/2011) –SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Com fulcro no art. 13 da Lei Municipal N° 576/2011, não realizada a avaliação de desempenho, como é o caso do Município de União – PI, uma vez transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos no mesmo nível, a evolução/progressão para o nível superior é automática, não sendo necessário nenhum outro elemento para a concessão do feito.

2. Desta feita, uma vez implementada a condição relativa ao fator tempo, critério eminentemente objetivo, consoante exige a lei, é dever do município a promoção da progressão funcional almejada, sendo ilícito ao administrador apreciar a oportunidade e conveniência de sua prática, porquanto este se encontra vinculado ao dispositivo legal que prevê o instituto, em conformidade com os princípios norteadores da Administração Pública insculpidos no art. 37, caput, da CF.

3. Registra-se, ainda, por oportuno, que o deferimento do pedido de pagamento de diferenças salariais e reflexos nas verbas salariais requeridas é consequência do reconhecimento do direito da parte apelada a progressão funcional horizontal por antiguidade, assim, não há de se falar da sua improcedência do pedido.(TJPI, AC 0800253-50.2017.8.18.0076, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, REL. DES. JOSÉ FRANCISCO DO NASCIMENTO, julgado em 25.05.2020)”

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA - SERVIDORA PÚBLICA – PROGRESSÃO FUNCIONAL HORIZONTAL – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES - DIFERENÇAS SALARIAIS - ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO (ART. 373, II, DO CPC) – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO - VIOLAÇÃO ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A progressão funcional horizontal consiste na evolução dos profissionais para nível superior, dentro da mesma classe, assegurando-lhes aumento salarial, desde que preenchidos seus requisitos previstos em Lei;

 

2. Nos termos do art.13, §4º, da Lei Municipal n°576/2011, a ausência da avaliação de desempenho não constitui óbice à progressão vindicada, uma vez que transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos no mesmo nível, a evolução para o nível superior dar-se-á de forma automática, como no caso dos autos. Precedentes;

3. Comprovada a existência do vínculo funcional e a prestação de serviços para com a Administração Municipal, bem como que foram preenchidos os requisitos que autorizam o enquadramento em questão, certamente que deve ser assegurado à Apelada o direito à progressão funcional e, por consequência, a percepção das diferenças salariais reclamadas;

4. Recurso conhecido, mas improvido.

(TJPI, AC 0800462-19.2017.8.18.0076, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, julgado em 26.06.2020)”

Da mesma forma conforme dispõe o artigo 30, da supracitada norma o Município deve proporcionar as condições necessárias para que o servidor possa se qualificar no sentido de atender aos requisitos firmados no inciso III do artigo 25, relativo à participado de treinamento de atualização e aperfeiçoamento na respectiva área de atuação. O que não restou comprovado nos autos pelo ente Municipal. Não devendo a recorrente ser penalizada em razão da omissão do ente Municipal.

Assim, demonstrado nos autos que a requerente laborou o período devido para obtenção da progressão horizontal, nos termos da Lei Municipal nº. nº. 699/2010, e restando evidenciada a omissão da Administração em realizar a avaliação de desempenho funcional da servidora e cursos de atualização e aperfeiçoamento e/ou de serviço, devida é a sua concessão.

Noutro ponto, quanto a aplicação de tutela antecipada contra a Fazenda Pública , vale citar o que dita o art. 2º-B, da Lei Federal nº 9.494/1977:

“Art. 2^o-B.  A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado.”

Não se desconhece que a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública é indevida nos casos previstos no citado dispositivo legal.

Contudo, segundo a jurisprudência do e. STJ, deve-se dar interpretação restritiva à citada previsão legal (Precedentes: AgInt no AREsp 1068719/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019; REsp 1812278/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019).

Na espécie, pretende a parte autora/apelante, em razão do cumprimento de requisitos legal, a obtenção do direito à progressão funcional na carreira do cargo público efetivo por ela ocupado, sendo o pagamento do vencimento correspondente a seu tempo de atividade apenas um efeito reflexo da efetivação daquele direito.

Poder-se-ia arguir que a progressão funcional se equipara à concessão de aumento de vencimento, contudo, além de vedada a interpretação extensiva, tal como acima demonstrado, os dois institutos não se confundem.

O ilustre administrativista Hely Lopes Meirelles, ao tratar acerca do instituto do aumento de vencimento, diferenciando as suas espécies, assim de manifesta, in verbis:

“Há duas espécies de aumento de vencimentos: uma genérica, provocada pela alteração do poder aquisitivo da moeda, à qual poderíamos denominar de aumento impróprio, por se tratar, na verdade, de um reajustamento destinado a manter o equilíbrio da situação financeira dos servidores públicos; e outra específica, geralmente feita à margem da lei que concede o aumento geral, abrangendo determinados cargos ou classes funcionais e representando realmente uma elevação de vencimentos, por se fazer em índices não proporcionais ao do decréscimo do poder aquisitivo. (in Direito Administrativo Brasileiro, 29ªed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 459).”

Por outro lado, a progressão funcional é decorrente de um incentivo à qualificação funcional e/ou do decurso de tempo no exercício da função atribuída ao servidor no mesmo cargo que ocupa, sendo a materialização da elevação dos vencimentos apenas uma consequência do percurso de um iter funcional, normalmente simbolizado por índices e padrões, tal como acima afirmado.

A progressão funcional, portanto, não se confunde com quaisquer dos institutos vedados pela citada legislação (“inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagem”), razão pela qual, uma vez observada o cumprimento dos requisitos necessários para a sua garantia, pode, sim, ser deferida a sua imediata implementação, em desfavor da Fazenda Pública.

Ademais, no caso em concreto, os efeitos decorrentes da garantia da progressão funcional à parte autora/apelante está limitada à data do cumprimento do requisito temporal, com a formulação de pedido administrativo 05/03/2018).

Diante do exposto, e em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO, pelo PROVIMENTO deste RECURSO DE APELAÇÃO, para, REFORMAR a SENTENÇA HOSTILIZADA, julgando procedente o pedido inicial no sentido de garantir o direito à progressão funcional da parte autora/apelante a partir do pedido administrativo, oportunidade em que cumpriu o prazo temporal para a concessão do direito pleiteado. (Destaques nossos).

É o voto.

 

 

Teresina, 16/05/2022