PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A situação sob apreciação atrai, inexoravelmente, a aplicação da Tese nº 784, firmada em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837.311. 2. Consoante cristalinamente dimana do obrigatório precedente da Corte Suprema, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas em edital, caso do apelante, possuem, prima facie, mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo. 3. Para que ocorra a mencionada transmudação, é indispensável que o candidato demonstre, cumulativamente, os seguintes pressupostos: a) a existência de cargos vagos; b) a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada. 4. A obrigatoriedade de demonstração conjunta da existência de cargos vagos bem como da preterição arbitrária e imotivada deve se dar em número suficiente a alcançar a posição do candidato excedente. 5. O apelante não trouxe ao caderno processual a necessária prova pré-constituída da ocorrência das contratações ilícitas cuja existência alega, bem como da existência de cargos vagos, circunstância que, dada a natureza e os limites do mandado de segurança originário acaba por criar intransponível obstáculo jurídico à sua pretensão, inexistindo direito líquido e certo a ser tutelado. 6. Apelação conhecida e desprovida, com a consequente manutenção da sentença recorrida. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0816023-51.2018.8.18.0140 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 02/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0816023-51.2018.8.18.0140

APELANTE: DIVANILDO SENA DE OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamante: ANDRE LUIZ CAVALCANTE DA SILVA

APELADO: SILVIO MENDES DE OLIVEIRA FILHO, PREFEITO MUNICIPAL DE TERESINA, FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE, PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE TERESINA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE TERESINA, FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE

 

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

EMENTA

 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A situação sob apreciação atrai, inexoravelmente, a aplicação da Tese nº 784, firmada em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837.311. 2. Consoante cristalinamente dimana do obrigatório precedente da Corte Suprema, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas em edital, caso do apelante, possuem, prima facie, mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo. 3. Para que ocorra a mencionada transmudação, é indispensável que o candidato demonstre, cumulativamente, os seguintes pressupostos: a) a existência de cargos vagos; b) a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada. 4. A obrigatoriedade de demonstração conjunta da existência de cargos vagos bem como da preterição arbitrária e imotivada deve se dar em número suficiente a alcançar a posição do candidato excedente. 5. O apelante não trouxe ao caderno processual a necessária prova pré-constituída da ocorrência das contratações ilícitas cuja existência alega, bem como da existência de cargos vagos, circunstância que, dada a natureza e os limites do mandado de segurança originário acaba por criar intransponível obstáculo jurídico à sua pretensão, inexistindo direito líquido e certo a ser tutelado. 6. Apelação conhecida e desprovida, com a consequente manutenção da sentença recorrida.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) -0816023-51.2018.8.18.0140
APELANTE: DIVANILDO SENA DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LUIZ CAVALCANTE DA SILVA - PI8820-A
APELADO: SILVIO MENDES DE OLIVEIRA FILHO, PREFEITO MUNICIPAL DE TERESINA, FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE, PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE TERESINA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE TERESINA, FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação interposta por DIVANILDO SENA DE OLIVEIRA, contra a sentença que julgou improcedente o Mandado de Segurança impetrado contra ato do PREFEITO DE TERESINA e do PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESEINA, ora apelados.

Em suas razões recursais, alegou o apelante, em síntese, que: foi aprovado na 9ª colocação, no concurso público realizado pela Fundação Municipal de Saúde de Teresina, Edital nº 01/2016, para o cargo de Médico Cirurgião Geral, para o qual foram ofertadas 8 vagas imediatas e 16 em cadastro reserva; restou comprovado que continuam sendo realizadas contratações precárias e indevidas de Médicos Cirurgiões por prazo determinado e com contrato verbal informal, mantendo-se inclusive vários Médicos neste cargo a título precário para ocupar os lugares de direito dos concursados, dentre os quais encontra-se o apelante; a Fundação Municipal de Saúde  lançou Edital de Seletivo em 2017 que dispunha de 20 vagas para o cargo de médico Cirurgião Geral para o preenchimento de cargos na mesma função do Apelante, e que em contrapartida à falta de nomeações dos aprovados em concurso, vinha convocando os aprovados em Seletivo em detrimento dos aprovados em certame público legítimo, reafirmando a preterição dos aprovados em concurso, demonstrando a existência de vagas e tornando inconteste a necessidade do Município e da Fundação, bem como o direito à nomeação do Recorrente; as contratações a título precário devidamente comprovadas conduziram à convolação de sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação; as contratações são absolutamente ilícitas, fugindo ao que determina o texto legal, de modo que sequer poderiam ter sido realizadas, posto que não se encaixam em qualquer das possibilidades excepcionais de contratação temporária legalmente permitida. Diante do que expôs, requereu: a) a concessão da tutela antecipada recursal, para que seja reformada a decisão que indeferiu o writ, a fim de que seja nomeado, empossado e posto em exercício no cargo de Médico Cirurgião Geral para o qual fora aprovado, com aplicação de astreintes em caso de descumprimento; b) o recebimento da apelação nos efeitos devolutivo e suspensivo, sustando-se a eficácia da decisão atacada até julgamento final do recurso; c) o provimento da apelação, com a reforma da sentença recorrida, para que seja concedida a segurança vindicada nos termos da inicial.

Em suas contrarrazões, alegou a apelada, em síntese, que: tendo sido aprovado fora do número de vagas ofertadas, o apelante possui mera expectativa à nomeação; a jurisprudência pacífica e atualizada dos tribunais superiores reconhece a existência de direito subjetivo à nomeação quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas oferecidas, o que não se constata na hipótese, ou quando comprovar a existência de contração precária cumulada com a existência de vagas no cargo pleiteado, situação inexistente na presente demanda, razão pela qual o pedido de nomeação e posse do apelante é totalmente improcedente; são legais as contratações por tempo determinado que realizara para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Diante do que expôs, requereu o desprovimento do recurso, para que seja mantida a sentença.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e desprovimento da apelação, para que seja mantida a sentença recorrida.

É o relato do necessário.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento virtual.

Teresina (PI), data registrada no sistema. 

 

Desembargador Ricardo Gentil Eulálio Dantas

                        Relator 

 

 

 

VOTO

 

I – EXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO 

 

De início, conheço da apelação, em razão do integral cumprimento dos seus requisitos de admissibilidade.

 

II – EXAME DO MÉRITO RECURSAL

 

Como relatado, pretende o apelante ver reformada a sentença que julgou improcedente o Mandado de Segurança que impetrara contra ato imputado aos ora apelados. Para tanto, alegou, em síntese, que: foi aprovado na 9ª colocação, no concurso público realizado pela Fundação Municipal de Saúde de Teresina, Edital nº 01/2016, para o cargo de Médico Cirurgião Geral, para o qual foram ofertadas 8 vagas imediatas e 16 em cadastro reserva; restou comprovado que continuam sendo realizadas contratações precárias e indevidas de Médicos Cirurgiões por prazo determinado e com contrato verbal informal, mantendo-se inclusive vários Médicos neste cargo a título precário para ocupar os lugares de direito dos concursados, dentre os quais encontra-se o apelante; a Fundação Municipal de Saúde  lançou Edital de Seletivo em 2017 que dispunha de 20 vagas para o cargo de médico Cirurgião Geral para o preenchimento de cargos na mesma função do Apelante, e que em contrapartida à falta de nomeações dos aprovados em concurso, vinha convocando os aprovados em Seletivo em detrimento dos aprovados em certame público legítimo, reafirmando a preterição dos aprovados em concurso, demonstrando a existência de vagas e tornando inconteste a necessidade do Município e da Fundação, bem como o direito à nomeação do Recorrente; as contratações a título precário devidamente comprovadas conduziram à convolação de sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação; as contratações são absolutamente ilícitas, fugindo ao que determina o texto legal, de modo que sequer poderiam ter sido realizadas, posto que não se encaixam em qualquer das possibilidades excepcionais de contratação temporária legalmente permitida.

Enuncio, desde logo, consoante restará doravante demonstrado, que o inconformismo do recorrente não merece prosperar.

De início, cumpre destacar que a situação sob apreciação atrai, inexoravelmente, a aplicação da Tese nº 784, firmada em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837.311, que segue transcrita:

 

o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

 

Assim, consoante cristalinamente dimana do obrigatório precedente da Corte Suprema, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas em edital, caso do apelante, possuem, prima facie, mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo. Para que ocorra a mencionada transmudação, é indispensável que o candidato demonstre, cumulativamente, os seguintes pressupostos: a) a existência de cargos vagos; b) a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada.

Acrescente-se, por óbvio, que a obrigatoriedade de demonstração conjunta da existência de cargos vagos bem como da preterição arbitrária e imotivada deve se dar em número suficiente a alcançar a posição do candidato excedente.

Neste passo, não se pode perder de vista que o feito que originou o presente apelo consiste em mandado de segurança, cumprindo esclarecer que o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, reproduzido no art. 1º da Lei nº. 12.016/2009, efetivamente garante a todos a concessão de "mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

Em relação ao delineamento dos contornos jurídicos do chamado direito líquido e certo indicado constitucionalmente, de inarredável comprovação para que seja possível o deferimento da segurança, cuida-se de situação jurídica emanada de fato passível de objetiva demonstração desde logo, de plano, com lastro em documentos pré-constituídos acostados à exordial, dada a impossibilidade de dilação probatória.

Neste sentido, transcreve-se, por oportuno, o magistério de Leonardo Carneiro da Cunha:

 

 

Para que se conceda o mandado de segurança, é preciso, como se viu, que o direito seja líquido e certo. O requisito da liquidez e certeza do direito está relacionado com a comprovação das alegações contidas na petição inicial. Vale dizer que o direito somente será líquido e certo se as alegações da parte autora estiverem comprovadas por documentos, de maneira pré-constituída.” (CUNHA, Leonardo Carneiro. A Fazenda Pública em Juízo. 2018. pág. 558)

 

Da atenta leitura dos autos, constata-se que o apelante não trouxe ao caderno processual a necessária prova pré-constituída da ocorrência das contratações ilícitas cuja existência alega, bem como da existência de cargos vagos, circunstância que, dada a natureza e os limites da ação constitucional originária acaba por criar intransponível obstáculo jurídico à sua pretensão.

Registre-se, por relevante, que o apelante juntou à exordial apenas os seguintes documentos: cópia do diário oficial do município contendo o edital de homologação do certame; lista de classificados no concurso; o edital do concurso nº 01/2016; e documentos pessoais.

Assim, não comprovada a conjugação da existência de cargos efetivos vagos com a ocorrência de contratações que configurem arbitrária preterição, pressupostos que deveriam estar presentes cumulativamente e em número suficiente para alcançar a posição do apelante, não restou convolada a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, inexistindo direito líquido e certo a ser tutelado.

 

III – DECISÃO

 

Diante de todo o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento da presente apelação, com a consequente manutenção da sentença recorrida.

Teresina (PI), data registrada no sistema.

 

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

                                      Relator

 

Teresina, 29/04/2022