APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO MÉRITO. AUSÊNCIA DE EMENDA DA INICIAL. FALTA DE ACIONAMENTO DA PLATAFORMA VIRTUAL WWW.CONSUMIDOR.GOV.BR PARA COMPOSIÇÃO AMIGÁVEL. DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. DIREITO DO ACESSO À JUSTIÇA. TEORIA DA CAUSA MADURA. APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO. NULIDADE DO CONTRATO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cumpre enfrentar a arguição feita pelo apelante, refutando o teor da sentença vergastada que entendeu pela falta de interesse de agir, na medida em que não há pretensão resistida, em razão de o autor/apelante não ter acionado a plataforma virtual www.consumidor.gov.br, incrementando as chances de composição amigável do litígio. 2. Entretanto, referida ferramenta confere ao consumidor uma nova via para resolução de conflitos com outras pessoas físicas ou jurídicas, facilitação a proteção de seus direitos, não podendo ser vista como condicionante a eventual propositura da ação judicial, sob pena de ao assim proceder, violar o próprio direito de ação da parte, desrespeitando o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, que, consagrando o direito do acesso à justiça, prescrito, no art. 5º, XXXV da CF/88. 3. Ademais, a prévia utilização do sítio www.consumidor.gov.br não constitui um requisito previsto na legislação consumerista para a propositura de uma ação, sendo o prosseguimento de processo judicial ajuizado perfeitamente adequado ao pleito autoral. 4. Desse modo, perfeitamente configurado o interesse de agir, merecendo acolhida a pretensão recursal para anular a sentença recorrida, retornando os autos a origem, para o seu devido processamento, sem que seja exigido do autor que promova tentativa de composição amigável, junto à ao site nominado de "www.consumidor.gov.br”. 5. Estando presente todos os elementos de provas necessários ao exame do pedido do demandante, possível se torna o julgamento do mérito nesta instância superior. 6. O apelado não juntou provas do pagamento recebido pelo apelante, embora tenha juntado o contrato bancário. 7. Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado. 8. Nulidade do contrato reconhecida. 9. Repetição do indébito devida. 10. Dano moral reconhecido. 11. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800863-25.2019.8.18.0051 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 02/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800863-25.2019.8.18.0051

APELANTE: NELTON SABINO MARAVILHA

Advogado(s) do reclamante: JOSE KENEY PAES DE ARRUDA FILHO

APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado(s) do reclamado: WILSON SALES BELCHIOR

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO MÉRITO. AUSÊNCIA DE EMENDA DA INICIAL. FALTA DE ACIONAMENTO DA PLATAFORMA VIRTUAL WWW.CONSUMIDOR.GOV.BR PARA COMPOSIÇÃO AMIGÁVEL. DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. DIREITO DO ACESSO À JUSTIÇA. TEORIA DA CAUSA MADURA. APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO. NULIDADE DO CONTRATO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Cumpre enfrentar a arguição feita pelo apelante, refutando o teor da sentença vergastada que entendeu pela falta de interesse de agir, na medida em que não há pretensão resistida, em razão de o autor/apelante não ter acionado a plataforma virtual www.consumidor.gov.br, incrementando as chances de composição amigável do litígio.

2. Entretanto, referida ferramenta confere ao consumidor uma nova via para resolução de conflitos com outras pessoas físicas ou jurídicas, facilitação a proteção de seus direitos, não podendo ser vista como condicionante a eventual propositura da ação judicial, sob pena de ao assim proceder, violar o próprio direito de ação da parte, desrespeitando o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, que, consagrando o direito do acesso à justiça, prescrito, no art. 5º, XXXV da CF/88.

3. Ademais, a prévia utilização do sítio www.consumidor.gov.br não constitui um requisito previsto na legislação consumerista para a propositura de uma ação, sendo o prosseguimento de processo judicial ajuizado perfeitamente adequado ao pleito autoral.

4. Desse modo, perfeitamente configurado o interesse de agir, merecendo acolhida a pretensão recursal para anular a sentença recorrida, retornando os autos a origem, para o seu devido processamento, sem que seja exigido do autor que promova tentativa de composição amigável, junto à ao site nominado de "www.consumidor.gov.br”.

5. Estando presente todos os elementos de provas necessários ao exame do pedido do demandante, possível se torna o julgamento do mérito nesta instância superior.

6. O apelado não juntou provas do pagamento recebido pelo apelante, embora tenha juntado o contrato bancário.

7. Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

8. Nulidade do contrato reconhecida.

9. Repetição do indébito devida.

10. Dano moral reconhecido.

11. Recurso conhecido e provido.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por NELTON SABINO MARAVILHA em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Fronteiras- PI, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA (Processo nº. 0800863-25.2019.8.18.0051) ajuizada pelo apelante em desfavor do BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A.

Na sentença (ID 5650707), o d. juízo de 1º grau julgou extinto o feito sem exame do mérito, por falta de interesse de agir, nos termos do 485, inciso VI, do CPC, em razão da parte autora não acionou a plataforma virtual www.consumidor.gov.br, incrementando as chances de composição amigável do litígio. Não houve condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Irresignada com a sentença, a parte autora interpôs a presente apelação (ID. 5650712), na qual requereu, preliminarmente, a concessão da gratuidade judiciária. Afirmou inexiste qualquer defeito na petição inicial, pois os pedidos são claros diretos e objetivos. Aduziu da desnecessidade de esgotamento da via extrajudicial, podendo apenas valer-se da via judicial. Requereu a aplicação do CDC, com a inversão do ônus da prova. Alegou que, na espécie, se encontra caracterizada a fraude na contratação dos empréstimos, posto que ausentes o contrato assinado pelo requerente, TED, DOC ou qualquer provas de contratação, devendo o réu ser responsabilizado com o pagamento de indenização a título de dano material e moral. Solicitou que sobre o valor fixado incidam o teor das Súmulas 43 e 54 do STJ. Requereu, ao final, o provimento do recurso, com a consequente reforma da sentença proferida pelo magistrado a quo, retornando os autos para regular processamento no primeiro grau, e/ou, o julgamento procedente dos pedidos autorais.

Regularmente intimado, a parte ré apresentou suas contrarrazões (ID. 5650919).

Por inexistir interesse público, deixei de abrir vista dos autos ao Ministério Público Superior.

É o relatório.

 

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

Inicialmente, deixo de conhecer do pleito visando a concessão da gratuidade judiciária, uma vez que a benesse restou deferida na sentença.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo/concessão de gratuidade processual, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, CONHEÇO parcialmente do recurso apelatório.

 

2 PRELIMINARES

 

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

3 DO MÉRITO

 

O cerne do recurso gravita em torno da possibilidade de reconhecimento da necessidade de requerimento administrativo prévio antes da propositura da ação, caracterizando o interesse de agir da parte.

Cumpre enfrentar a arguição feita pelo apelante, refutando o teor da sentença vergastada que entendeu pela falta de interesse de agir, na medida em que não há pretensão resistida, em razão de o autor/apelante não ter acionado a plataforma virtual www.consumidor.gov.br, incrementando as chances de composição amigável do litígio.

Preliminarmente, cumpre esclarecer que o sítio "o consumidor.gov.br é um serviço público que permite a interlocução direta entre consumidores e empresas para solução de conflitos de consumo pela internet" (informação retirada do site: www.consumidor.gov.br).

Entretanto, referida ferramenta confere ao consumidor uma nova via para resolução de conflitos com outras pessoas físicas ou jurídicas, facilitação a proteção de seus direitos, não podendo ser vista como condicionante a eventual propositura da ação judicial, sob pena de ao assim proceder, violar o próprio direito de ação da parte, desrespeitando o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, que, consagrando o direito do acesso à justiça, prescrito, no art. 5º, XXXV da CF/88(“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”).

Calha destacar que o interesse de agir é a condição para o exercício da ação associada à ideia de utilidade da persecução jurisdicional para se alcançar o bem da vida pretendido. Conforme leciona Daniel Assunção:

 

O interesse de agir deve ser analisado sob dois diferentes aspectos: a necessidade de obtenção da tutela jurisdicional reclamada e a adequação entre o pedido e a proteção jurisdicional que se pretende obter. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2018. p. 132)

 

Na esteira das lições do eminente processualista, há, portanto, um desdobramento do interesse de agir em necessidade e adequação do manejo do Judiciário para a solução do conflito de interesse exsurgido das relações sociais.

No que toca à necessidade, é entendimento predominante que a regra, que comporta delimitadas exceções, é no sentido de que as esferas administrativa e judicial são independentes, não se exigindo, como condição para o acionamento das vias judiciais, o prévio acionamento do a plataforma virtual www.consumidor.gov.br.

Ademais, a prévia utilização do sítio www.consumidor.gov.br não constitui um requisito previsto na legislação consumerista para a propositura de uma ação, sendo o prosseguimento de processo judicial ajuizado perfeitamente adequado ao pleito autoral.

No mesmo sentido, destaca-se:

 

(...)No caso concreto, a autoridade apontada como coatora considerou a utilização da ferramenta denominada "consumidor.gov.br" como requisito para o ajuizamento da demanda. Com efeito, conforme consignado na decisão proferida pelo juízo "a quo", o não cumprimento da diligência poderá acarretar na falta de demonstração de pretensão resistida e, por consequência, na extinção do feito por ausência de interesse de agir. Não há negar que a adoção da plataforma tecnológica disponibilizada ao consumidor, poderá ser útil para a hipótese de propositura de futura demanda judicial, no caso de insucesso na composição. Ocorre que, por se tratar a ferramenta de uma alternativa para solução de conflitos de consumo, mostra-se inviável obrigar o consumidor à empregar essa via extrajudicial e condicioná-la ao exercício do direito de ação previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. O próprio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, precursor da iniciativa, vem se manifestando contrário às decisões que determinam à parte autora a comprovação de que tentou resolver a questão vertida na demanda através da utilização do site "consumidor.gov.br", conforme se extrai dos precedentes a seguir colacionados: A prévia submissão da controvérsia ao projeto "Solução Direta Consumidor" não constitui um requisito para o ajuizamento da demanda, senão uma faculdade da parte a ser utilizada para a ágil resolução do conflito, o que não obsta o prosseguimento do processo judicial movido. (Agravo de Instrumento n. 70068698448, Rela. Desa. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout, j. em 17/3/2016) (MS n. 4002758-79.2016.8.24.0000 (Decisão Monocrática, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 29/6/2016) (TJ-SC - AC: 03008249720168240027 Ibirama 0300824-97.2016.8.24.0027, Relator: Rogério Mariano do Nascimento, Data de Julgamento: 30/06/2017, Primeira Câmara de Direito Comercial). Negritei

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E NULIDADE CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLEITO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - NECESSIDADE DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA – JUNTADA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DA REAL SITUAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DA AGRAVANTE – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO – PREPARO DISPENSADO – DECISÃO QUE DETERMINA EMENDA DA INICIAL PARA COMPROVAR PRÉVIO PEDIDO ADMINISTRATIVO – NECESSIDADE DE REFORMA - DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA PARA AJUIZAR AÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, XXXV DA CF - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 16ª C. Cível - 0001372-31.2021.8.16.0000 - Ribeirão do Pinhal - Rel.: Juiz Marco Antônio Massaneiro - J. 22.03.2021) (TJ-PR - ES: 00013723120218160000 PR 0001372-31.2021.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Juiz Marco Antônio Massaneiro, Data de Julgamento: 22/03/2021, 16ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/03/2021). Negritei

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E NULIDADE CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DECISÃO QUE DETERMINA EMENDA DA INICIAL PARA COMPROVAR PRÉVIO PEDIDO ADMINISTRATIVO – NECESSIDADE DE REFORMA - DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA PARA AJUIZAR AÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, XXXV DA CF - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 16ª C. Cível - 0056291-04.2020.8.16.0000 - Ribeirão do Pinhal - Rel.: Juiz Marco Antônio Massaneiro - J. 28.12.2020) (TJ-PR - ES: 00562910420208160000 PR 0056291-04.2020.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Juiz Marco Antônio Massaneiro, Data de Julgamento: 28/12/2020, 16ª Câmara Cível, Data de Publicação: 07/01/2021)

 

MANDADO DE SEGURANÇA. PROJETO SOLUÇÃO DIRETA - CONSUMIDOR. PARTICIPAÇÃO VOLUNTÁRIA E NÃO OBRIGATÓRIA DA PARTE. IMPOSIÇÃO SEM AMPARO LEGAL E CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DO LIVRE ACESSO À JUSTIÇA. LIMINAR CONFIRMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-RS - MS: 71009794785 RS, Relator: Cleber Augusto Tonial, Data de Julgamento: 25/02/2021, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 08/03/2021). Negritei.

 

O doutrinador Alexandre de Moraes também se manifestou com o mesmo entendimento:

 

“(...)Inexiste a obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa para que a parte possa acessar o Judiciário. A Constituição Federal de 1988, diferentemente da anterior, afastou a necessidade da chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, pois já se decidiu pela inexigibilidade de exaurimento das vias administrativas para obter-se o provimento judicial, uma vez que exclui a permissão, que a Emenda Constitucional nº 7 à Constituição anterior estabelecera, de que a lei condicionasse o ingresso em juízo à exaustão das vias administrativas, verdadeiro obstáculo ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário.” (MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. Teoria Geral. Comentários aos arts. 1º à 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil. Doutrina e Jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas S.A., 1998, p. 199.)

 

Desse modo, perfeitamente configurado o interesse de agir, merecendo acolhida a pretensão recursal para anular a sentença recorrida.

 

3.1 Mérito propriamente dito

 

Conforme afirmado, a inexistência de pretensão resistida do demandante foi afastada, situação que, com esteio no art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil, implica no julgamento do mérito da demanda por este órgão colegiado se o processo estiver em condições de imediato julgamento.

In casu, verifica-se que houve a apresentação de documentos pelo apelado, de sorte que o presente feito já está devidamente instruído e pronto para julgamento.

Deste modo, por vislumbrar a presença, nos autos, de todos os elementos de provas necessários ao exame do pedido do demandante, possível se torna o julgamento do mérito nesta instância superior, o que passo a fazer nas linhas a seguir.

 

3.2 Da perfectibilização do contrato de natureza real

Em suma, o presente apelo pretende a reforma da sentença, sustentando a nulidade do contrato.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

Em sessão plenária do E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, na busca pela uniformização de entendimento acerca de várias matérias, foram aprovadas novas Súmulas e, dentre estas, encontra-se o enunciado de número 18, no qual prevê que, caso a instituição financeira não comprove a tradição de valores para a conta bancária do mutuário, será declarada a nulidade da avença, com a consequente condenação nos consectários legais, senão vejamos:

 

SÚMULA Nº 18 – A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

 

Importa destacar que muito embora o apelado tenha juntado aos autos o suposto contrato de mútuo feneratício, é imperiosa a nulidade do contrato diante da ausência de provas da entrega dos valores ao contratante.

O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

O aperfeiçoamento do contrato no plano da validade, não pode ser confundido com o seu cumprimento que se atrela ao plano da eficácia. Utilizando-se da Escada Ponteana, enquanto nos contratos consensuais (compra e venda) a tradição se localiza no plano da eficácia, em se tratando de contratos reais a tradição ocupa o plano da validade. Porquanto, ausente a tradição, no mútuo, o negócio não se conclui.

No caso em exame, o banco não juntou provas do pagamento recebido pelo apelante. Em que pese tenha juntado o contrato em que informa que o pagamento seria feito por meio de TED, verifica-se que não há nenhuma prova que o pagamento foi realizado na conta do apelante.

Destarte, não restou comprovado o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo. A existência do instrumento contratual não é suficiente para confirmar a validade do negócio. Imprescindível para contratos desta natureza (real) a tradição dos valores, ausente esta, o negócio é inválido, diante do defeito no plano da validade.

Deste modo, se torna procedente o pedido inicial em razão da ausência da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo que é elemento suficiente para declarar a nulidade do contrato.

 

3.3 Da Reparação e Ressarcimento dos Danos

 

Não resta dúvida que a fraude realizada ocasionou danos materiais e morais, não havendo dúvida também que o apelado deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados ao apelante.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelado, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles. Dito isto, passo a tratar, nos subtópicos a seguir, da configuração do dano material e do dano moral.

 

3.3.1 Do Dano Material - Repetição do indébito

 

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos do apelante devem ser ressarcidos. Destaco que, na hipótese, não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

Destarte, condeno o apelado a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pelo apelante, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença.

 

3.3.2 Do Dano Moral

 

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Ressalva-se as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não sendo possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver de fato dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

No que diz respeito a fixação do quantum dos danos morais este deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado, bem como no caráter de compensação para que a vítima possa, ainda que precariamente, se recompor do mal sofrido e da dor moral suportada.

A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida, no presente caso, a indenização por danos morais, arbitro a reparação no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o apelado realizado contratação lesiva ao apelante, realizando empréstimo consignado sem que tenha havido regular contratação.

No tocante aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos materiais e morais, sendo diverso apenas a data inicial de aplicação. Quanto aos danos materiais, deve incidir a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil. Quanto aos danos morais, o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, inaplicável, tudo conforme precedentes desta Câmara.

 

4 DECIDO

 

Com estes fundamentos, CONHEÇO parcialmente do presente recurso e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, ante a desnecessidade do autor em submeter-se a tentativa de composição perante a plataforma virtual " www.consumidor.gov.br ", impondo-se, por consequência, a anulação da sentença hostilizada, e, por estar o processo pronto para julgamento imediato, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, para: i) decretar a nulidade do contrato n º 738121770, tendo em vista que a ausência da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo é elemento suficiente para declarar a nulidade do contrato; ii) condenar o banco apelado a restituir, em dobro, os valores descontados indevidamente do benefício previdenciário do apelante, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença, aplicando-se a taxa SELIC a partir de citação; iii) condenar o banco apelado ao pagamento dos danos morais sofridos no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) incidindo a taxa SELIC a partir do arbitramento; e iv) inverter os ônus da sucumbência e, quanto os honorários advocatícios, deixo de majorá-los, em virtude de sua não fixação pelo Juízo de 1º grau (REsp 1.573.573/RJ).

Intimem-se e cumpra-se.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição, após, proceda com o arquivamento.

É o meu voto.

Teresina(PI), data e assinatura registradas no sistema.

 

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator