EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. AUMENTO DESPROPORCIONAL DA PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O crime de tráfico de drogas é um delito de ação múltipla, devendo ser levado em consideração, para sua configuração, as circunstâncias que cercaram a conduta, tais como a quantidade de drogas apreendida, sua variedade e acondicionamento, a quantidade de dinheiro, apetrechos que indiquem o comércio de drogas, como balança de precisão, por exemplo. 2. Os elementos probatórios dos autos atestam a traficância, que se materializa pelas circunstâncias em que se consumou o delito, sobretudo considerando o acondicionamento da substância em invólucros plásticos, prontos para a comercialização, a quantidade de droga e a balança de precisão. 3. Em que pese a cocaína ser substância entorpecente de maior nocividade, a quantidade apreendida não é expressiva para justificar o aumento de quase 03 (três) anos na pena-base. De fato, a jurisprudência pátria vem entendendo que, nos casos em que a quantidade da droga não é tão relevante, não está autorizado o aumento da pena-base. 4. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação da acusada às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada. 5. In casu, diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, os Apelantes fazem jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0810107-31.2021.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/05/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. AUMENTO DESPROPORCIONAL DA PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O crime de tráfico de drogas é um delito de ação múltipla, devendo ser levado em consideração, para sua configuração, as circunstâncias que cercaram a conduta, tais como a quantidade de drogas apreendida, sua variedade e acondicionamento, a quantidade de dinheiro, apetrechos que indiquem o comércio de drogas, como balança de precisão, por exemplo.

2. Os elementos probatórios dos autos atestam a traficância, que se materializa pelas circunstâncias em que se consumou o delito, sobretudo considerando o acondicionamento da substância em invólucros plásticos, prontos para a comercialização, a quantidade de droga e a balança de precisão.

3. Em que pese a cocaína ser substância entorpecente de maior nocividade, a quantidade apreendida não é expressiva para justificar o aumento de quase 03 (três) anos na pena-base. De fato, a jurisprudência pátria vem entendendo que, nos casos em que a quantidade da droga não é tão relevante, não está autorizado o aumento da pena-base.

4. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação da acusada às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada.

5. In casu, diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, os Apelantes fazem jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MAICON DIEGO ROCHA SOUSA e SAMUEL BRENDOW SOUSA SANTOS, qualificados e representados nos autos, sentenciados às penas de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, cada um, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.434/2006.

Os réus foram condenados em razão de, no dia 26/03/2021, por volta das 09:00 horas, na Rua Bananeira, Bairro Vila da Paz, nesta capital, terem sido encontrados na posse de 13 (treze) invólucros plásticos de COCAÍNA e 01 (uma) “trouxa” de MACONHA, além de 01 (uma) balança de precisão.

Narra a sentença que:

“Narra a inicial acusatória que no dia 26 de março de 2021, por volta das 09:00 horas, na Rua Bananeira, Bairro Vila da Paz, nesta Capital, Policiais Militares realizavam rondas ostensivas quando observaram dois indivíduos, já conhecidos da guarnição, em frente a uma residência em que já havia suspeita de que seria um ponto de vendas de drogas. Os indivíduos ao avistarem a guarnição adentraram rapidamente para o interior da residência, ocasião em que foram acompanhados e abordados pelos policiais. No momento em que foi realizada a abordagem destes, identificados como MAICON DIEGO ROCHA SOUSA e SAMUEL BRENDOW SOUSA SANTOS, foram encontrados entorpecentes nos bolsos de ambos que totalizaram 13 (treze) invólucros plásticos de COCAÍNA e 01 (uma) “trouxa” de MACONHA, além de 01 (uma) balança de precisão. Diante dos fatos acima expostos foi dado voz de prisão a MAICON DIEGO e SAMUEL BRENDOW.”

Os Apelantes requerem, em sede de razões recursais: a) desclassificação do delito para a conduta tipificada no art. 28, da Lei nº 11.343/2006; b) subsidiariamente, absolvição por insuficiência de provas; c) incidência da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; d) afastamento da circunstância da natureza e quantidade da droga que exasperou a pena-base.

O Parquet, em contrarrazões, pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto.

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e pelo não provimento do presente recurso.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa dos Apelantes requer: a) desclassificação do delito para a conduta tipificada no art. 28, da Lei nº 11.343/2006; b) subsidiariamente, absolvição por insuficiência de provas; c) incidência da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; d) afastamento da circunstância da natureza e quantidade da droga que exasperou a pena-base.

A) DA OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Sustenta a defesa técnica que com o recorrente Maicon fora apreendida pequena porção de maconha, destinada ao consumo pessoal. Aduz, ainda, que a cocaína apreendida nos autos não se encontrava na posse dos apelantes, mas, sim, dentro da residência do traficante, que conseguiu fugir no momento da abordagem. 

Afirma que de todos os depoimentos colhidos, restou evidente que os recorrentes são apenas dependentes das drogas, e que no momento estavam buscando a compra de entorpecentes.

Requer, portanto, a desclassificação do delito para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006.

Ademais, subsidiariamente, vindica a absolvição dos Apelantes por insuficiência de provas.

Inicialmente, insta consignar que o delito de posse de entorpecentes para uso próprio está previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, o qual prevê:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:”

Por sua vez, o delito de tráfico de drogas está tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, prelecionando que:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

Há que se ressaltar que, conforme bem destacado pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, “a Lei Nº 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) – e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.” (STJ – AgRg no AREsp Nº 1.369.120 – SP – Min. Rel. ROGERIO SCHIETTI CRUZ; Sexta Turma; Julgado em 21/09/2020).

Para tanto, importante esclarecer que o crime de tráfico de drogas é um delito de ação múltipla, devendo ser levado em consideração, para sua configuração, as circunstâncias que cercaram a conduta, tais como a quantidade de drogas apreendida, sua variedade e acondicionamento, a quantidade de dinheiro, apetrechos que indiquem o comércio de drogas, como balança de precisão, por exemplo.

Nesse sentido, preleciona o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, abaixo transcrito:

Art. 28. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Passa-se, pois, à análise dos elementos probatórios acostados ao caderno processual.

Perscrutando os autos, de acordo com o Auto de Apresentação e Apreensão, foram apreendidos com os Apelantes: 13 (treze) invólucros de plástico contendo cocaína; 01 (um) invólucro de plástico contendo maconha; 01 (uma) balança de precisão, sem marca definida, cor prata; 01 (um) celular LG, dourado e cinza; 01 (um) celular Samsung, lilás; 02 (dois) botijões de gás.

O laudo de exame de constatação preliminar atestou a presença de cocaína e maconha, na quantidade de 59g e 9g de massa bruta, respectivamente.

Por sua vez, o Laudo Pericial Definitivo (ID 18066487) identificou a apreensão de 7,6 gramas de massa líquida de maconha acondicionada em 01 (um) invólucro plástico e 54,0 gramas de cocaína fracionados em 13 (treze) invólucros.

Ademais, os depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmam a prática do crime de tráfico de drogas, aliados aos demais elementos dos autos, quais sejam, o acondicionamento das substâncias entorpecentes em invólucros plásticos, prontos para a comercialização, além da quantidade de droga apreendida e da balança de precisão, enormes indicativos da traficância.

A testemunha EVERARDO PINHEIRO SAMPAIO, policial militar, declarou em juízo que:

“que estavam fazendo rondas na Zona Sul, próximo à Rodoviária, na Vila da Paz; que já tinham o informe que na casa onde eles se encontravam acontecia venda de entorpecentes, especialmente à noite; que quando abordavam usuários próximos da Rodoviária e dos Hotéis da região, estes mencionavam a casa em que se encontravam os acusados como ponto de venda de drogas; que era por volta de 09:00 horas e, em rondas, depararam-se com essa casa, que havia uma grade na frente e os acusados estavam próximos; que quando desceram da Viatura, um 3º elemento que não conseguiram prender, saiu pulando o muro das residências e conseguiu se evadir; que os acusados não conseguiram fugir; que com estes, apreenderam drogas e balança; que um dos acusados aparentava ter sofrido um acidente; que os acusados estavam com jaquetas; que foi sua pessoa que fez a contenção; que parte da droga foi jogada e a outra parte, foi apreendida em poder dos acusados; que em um dos celulares entregues na Central de Flagrantes havia fotos de muitas armas; que quando deu voz de prisão, os acusados declararam que a droga era do indivíduo que fugiu; que não conseguiu identificar a pessoa que fugiu; que conhecia os acusados de vista; que tinham o informe que o local era ponto de venda de drogas mas não sabiam quem realizava e no local foram encontrados os réus; que pediram apoio e fizeram cerco no quarteirão mas não conseguiram prender o 3º indivíduo; que a venda de drogas continua no local; que foi apreendido maconha e cocaína; que não recorda com quem foi apreendida a balança; que a casa pertence ao dono de um Hotel próximo da Rodoviária e fica preparada só para realização da venda de entorpecentes; que as trouxinhas de cocaína estavam com Samuel e a maconha com Maicon; que quanto à Samuel, tinha informação de que este era usuário de drogas na região do Bairro Bela Vista.”

A testemunha JOSÉ NILTON CONSTA, policial militar, em seu depoimento em juízo, afirmou que:

“que estavam realizando rondas de rotina;que já tinham informação quanto ao funcionamento de um ponto de venda de drogas na região; que por isso intensificaram as rondas na região; que no dia, iam passando quando viram dois elementos suspeitos que se deslocaram até a residência; que fizeram o acompanhamento; que encontraram os entorpecentes; que no local havia um terceiro mas este correu; que só viu a camisa do indivíduo que fugiu; que estavam no local os três; que a casa fica na Vila da Paz, próximo da Rodoviária; que não conhecia os acusados; que os acusados andavam juntos; que os acusados disseram que eram usuários de drogas e que o traficante era o indivíduo que correu; que não viu os acusados consumindo a droga; que as drogas estavam fracionadas; que não viu arma; que as drogas estavam nos bolsos dos acusados; que não recorda qual droga foi apreendida com cada acusado; que não recorda o nome da pessoa que correu; que quando da abordagem, os acusados disseram que foram para o local para comprar drogas e quem estava vendendo era indivíduo que correu.”

A testemunha WESLEY DE PAIVA OLIVEIRA, policial militar, declarou:

“que não sabe informar com quem estavam as drogas pois quando abordaram os acusados havia outra pessoa na residência, viu o vulto, e estava na posição de motorista; que possuíam informe prévio de que o local funcionava como uma ‘boca de fumo’; que quando viu a droga, já estava em poder da Polícia; que as drogas estavam em papelotes e havia uma peça maior; que os acusados disseram que tinham acabado de chegar ao local e a droga era para consumo; que os acusados não tinham semblante de quem havia usado drogas; que não conhecia os acusados; que os acusados estavam parados na frente da casa; que quando a Viatura se aproximou, os acusados entraram na casa; que desconhece quem é o proprietário da casa.”

Os acusados, em seus depoimentos, negaram a prática do crime, alegando que são apenas usuários de drogas e se encontravam no local apenas para comprar as substâncias entorpecentes.

Ocorre que a versão dos acusados não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pelo acondicionamento em invólucros plásticos, prontos para a comercialização, além da quantidade de droga apreendida e da balança de precisão.

Conforme aludido acima, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 

In casu, as circunstâncias em que se deu a apreensão atestam a prática de traficância, diante do contexto fático, evidenciado pelo acondicionamento da droga, sua quantidade, bem como da apreensão da balança de precisão.

Acrescente-se que a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que os depoimentos dos policiais é meio idôneo de prova, uma vez que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando corroborados com os demais elementos probatórios.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...) 3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...) 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO LASTREADA EM VASTO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE IMERSÃO VERTICAL NA MOLDURA FÁTICA E PROBATÓRIA DELINEADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM NA VIA PROCESSUAL ELEITA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR NÃO DEFINITIVA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. MATÉRIA PACIFICADA NO ERESP 1.431.091/SP.SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...) - A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação no referido delito foi lastreada em vasto acervo probatório, sendo que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

(...) - Habeas corpus não conhecido.

(HC 477.171/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)

Logo, não prospera a tese defensiva, visto que os elementos probatórios dos autos demonstram a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas.

B) DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa alega que a sentença ora recorrida merece reparo na medida em que o magistrado, em seu decreto condenatório fixou a pena base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal considerando como desfavoráveis a natureza e quantidade da droga. 

Afirma que não há cabimento a consideração da quantidade da droga como circunstância desfavorável, já que fora constatado no laudo pericial tratar-se de quantidade nada exorbitante se comparada às que Cortes Superiores vêm autorizando para tal exasperação, ou seja, apenas quando se tratar de quantidade evidentemente elevada.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Ademais, a Lei nº 11.343/2006 estabelece, em seu artigo 42, que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Isto posto, passa-se à análise do caso concreto.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau, na primeira fase da dosimetria da pena, apenas considerou como desfavorável aos Apelantes a natureza e circunstância da droga, aumentando a pena-base de 02 (dois) anos e 10 (dez) meses. Nesse sentido, fundamentou:

“Natureza da droga: Apreendidos cocaína e maconha, motivo pelo qual valoro tal circunstância.

Quantidade da droga: apreensão de considerável quantidade de entorpecente em sua totalidade, motivo pelo qual exaspero a pena pela presente circunstância.

Para o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, ante a existência de circunstâncias desfavoráveis ao réu (natureza e quantidade), fixo a pena base em 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 780 (setecentos e oitenta) dias multa.”

Nesse sentido, assiste razão à defesa. O aumento perpetrado pelo magistrado sobre a pena-base, qual seja, 02 (anos) e 10 (dez) meses, é desproporcional, tendo em vista que foram apreendidos 7,6 gramas de massa líquida de maconha e 54,0 gramas de cocaína.

Em que pese a cocaína ser substância entorpecente de maior nocividade, a quantidade apreendida não é expressiva para justificar o aumento de quase 03 (três) anos na pena-base.

De fato, a jurisprudência pátria vem entendendo que, nos casos em que a quantidade da droga não é tão relevante, não está autorizado o aumento da pena-base.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O REDUTOR. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. MERCANCIA ILÍCITA COMETIDA NAS IMEDIAÇÕES DE IGREJA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

(...) 3. Ademais, a sanção básica deve ser redimensionada ao mínimo legal, pois, apesar da maior nocividade do entorpecente encontrado em poder do réu, o aumento operado mostrou-se desproporcional, sobretudo em razão da quantidade não expressiva, qual seja, aproximadamente 8g (oito gramas) de crack e 13g (treze gramas) de cocaína.

(...) 7. Recurso parcialmente provido.

(REsp 1986321/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA.

(...) 5. A natureza (maconha) e a quantidade da droga, de 161,98g (peso bruto), não se mostram (tão) relevantes, o que, associado à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, entre outras, não recomenda a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

(...) 7. Provimento do agravo regimental. Conhecimento do agravo e do recurso especial. Provimento parcial do recurso especial. Absolvição do agravante da imputação pelo crime de associação para o tráfico (art. 386, VII - CPP). Redução da condenação pelo crime de tráfico para 5 anos e 10 meses de reclusão e 666 dias-multa, em regime fechado. Extensão do resultado à corré (art.580 - CPP), com redução, em HC de oficio, pelo tráfico privilegiado. Condenação (re) fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, com substituição.

(AgRg no AREsp 1936383/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022)

Nesse sentido, afasto a valoração negativa dessa circunstância, fixando a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, para os dois Apelantes.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes, razão pela qual mantenho a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, nessa fase.

C) DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa técnica dos Apelantes requer a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, aduzindo que todos os requisitos exigidos foram preenchidos.

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fundamentou a sentença, aduzindo que:

“Neste ponto, destaco que SAMUEL BRENDOW SOUSA SANTOS não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, vez que apesar de não ostentar condenação anterior com trânsito em julgado, responde à ação penal em trâmite nesta Vara Criminal, também por tráfico de drogas. Destarte, o fato de tramitar em seu desfavor outro processo criminal é fundamento idôneo e suficiente para obstar a concessão da benesse prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Ademais, fatos pendentes de definitividade, apesar de não permitirem a valoração negativa dos antecedentes, conforme Súmula 444/STJ, podem embasar a não concessão da causa de diminuição em análise por evidenciarem a dedicação do réu a atividades criminosas.

(...)

Neste ponto, destaco que MAICON DIEGO ROCHA SOUSA não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, vez que apesar de não ostentar condenação anterior com trânsito em julgado, responde à ações penais em trâmite nesta Vara Criminal, inclusive por crime violento (roubo majorado). Destarte, o fato de tramitar em seu desfavor outros processos criminais é fundamento idôneo e suficiente para obstar a concessão da benesse prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Ademais, fatos pendentes de definitividade, apesar de não permitirem a valoração negativa dos antecedentes, conforme Súmula 444/STJ, podem embasar a não concessão da causa de diminuição em análise por evidenciarem a dedicação do réu a atividades criminosas.”

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal vem se manifestando no sentido de que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Com base nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes julgados da Corte Suprema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

(...) II – A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. III- Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1283996 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020).

HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (HC 199309, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021)

Ademais, a Sexta e a Quinta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, que tinham entendimento diverso sobre o tema, recentemente acolheram o decidido pelo STF. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA QUINTA E DA SEXTA TURMA DO STJ. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...) 3. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 698.026/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXACERBADA. NECESSIDADE DE DISCRIMINAÇÃO DA DROGA APREENDIDA EM QUILOGRAMAS OU FRAÇÕES. USO DO SISTEMA INTERNACIONAL DE UNIDADES. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. MINORANTE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 3. Recentemente, esta Sexta Turma adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não são circunstâncias suficientes para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1819213/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Portanto, tratando-se de agentes primários, de bons antecedentes e inexistindo outros elementos que denotem sua habitualidade delitiva ou seu envolvimento com grupo criminoso, deve incidir o benefício na fração de 2/3.

Redimensionando a pena, diminuindo a pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em 2/3, tem-se o quantum de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pena que torno definitiva.

Fixo o regime aberto como inicial para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

O art. 44 do Código Penal estabelece os requisitos objetivos e subjetivos a serem preenchidos pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, abaixo transcrito:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, os Apelantes fazem jus à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a valoração negativa da natureza e quantidade da droga, aplicar a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixando aos Apelantes a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para afastar a valoração negativa da natureza e quantidade da droga, aplicar a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixando aos Apelantes a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

Teresina, 31/05/2022