ÔNUS PROBATÓRIO. ORDEM CRONOLÓGICA PAGAMENTOS. PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO. OBSERVÂNCIA. TERÇO DE FÉRIAS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. HONORÁRIOS. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. In casu, o ônus probatório, a fim de desconstituir as alegações levantadas pelo apelado é do Município. Em obrigações positivas, o ônus da prova sobre o seu pagamento é do devedor. Isso dentro da regra que dispõe o art.373, do CPC/15. Não pode o servidor público que faz jus ao referido piso deixar de ter seus proventos corrigidos de acordo com os valores determinados, ao fundamento de que as respectivas despesas não foram objeto de empenho em momento oportuno, restaria caracterizado enriquecimento sem causa do ente público; 2. A referida tese do Município apelante, deverá ser alegada por ocasião de eventual cumprimento de sentença ou execução, sendo esta atual fase procedimental inadequada para fazê-lo; 3. O Plenário do STF possui julgado vinculante, proferido no processo instaurado pela ADI n°. 4.167/DF, pacificando que o piso da Lei Nacional n°. 11.738/08 deve ser aplicado sob a ótica do vencimento básico, e não da remuneração global. Assim, entendo que deve ser mantida a observância do piso salarial nacional ao apelado, aplicado sob a ótica do vencimento básico; 4. Não existe nos autos provas de que o Município confere aos trabalhadores da educação férias superiores a trinta dias, pelo que, não tendo a parte se desincumbido do ônus de provar o direito alegado, entendo improcedente o pedido de pagamento do terço de férias proporcional a 45 (quarenta e cinco) dias, nos termos do art. 373, I, do CPC. Ademais, deve ser afastada a aplicação do suscitado art. 169, “caput”, da CF, que impõe que a despesa com pessoal dos entes não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar, ou seja, a Lei de Responsabilidade Fiscal, pois o art. 4º da Lei 11.378/08 prevê que a União deverá complementar o orçamento necessário ao cumprimento do valor fixado a título de piso salarial. Não obstante, a alegação de violação do princípio da separação dos poderes, incorrendo na invasão do Judiciário sobre o Legislativo e o Executivo, não se aplica ao presente caso, pois quando a questão envolve flagrante ilegalidade, como no caso dos autos, a intervenção judicial torna-se necessária; 5. Inexistem nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça, hipótese na qual o julgador não está autorizado a indeferi-la, nos termos do § 2° do mesmo artigo. E com o objetivo de resguardar também o preceito do artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, que mantenho o benefício da justiça gratuita; 6. Verifico que, pelo trabalho desenvolvido e o tempo exigido na resolução do presente caso, é justificada a fixação dos honorários em 10%. Portanto, mantenho o percentual fixado em sentença, que entendo razoável; 7. Recurso conhecido e provido em parte. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000556-03.2013.8.18.0088 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 17/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000556-03.2013.8.18.0088

APELANTE: MUNICIPIO DE BOQUEIRAO DO PIAUI

APELADO: GILVAN BARROSO MEDEIROS
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BOQUEIRAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: ANTONIO FRANCISCO DOS SANTOS

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

ÔNUS PROBATÓRIO. ORDEM CRONOLÓGICA PAGAMENTOS.  PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO. OBSERVÂNCIA. TERÇO DE FÉRIAS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. HONORÁRIOS. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. In casu, o ônus probatório, a fim de desconstituir as alegações levantadas pelo apelado é do Município. Em obrigações positivas, o ônus da prova sobre o seu pagamento é do devedor.  Isso dentro da regra que dispõe o art.373, do CPC/15. Não pode o servidor público que faz jus ao referido piso deixar de ter seus proventos corrigidos de acordo com os valores determinados, ao fundamento de que as respectivas despesas não foram objeto de empenho em momento oportuno, restaria caracterizado enriquecimento sem causa do ente público;

2. A referida tese do Município apelante, deverá ser alegada por ocasião de eventual cumprimento de sentença ou execução, sendo esta atual fase procedimental inadequada para fazê-lo;

3. O Plenário do STF possui julgado vinculante, proferido no processo instaurado pela ADI n°. 4.167/DF, pacificando que o piso da Lei Nacional n°. 11.738/08 deve ser aplicado sob a ótica do vencimento básico, e não da remuneração global. Assim, entendo que deve ser mantida a observância do piso salarial nacional ao apelado, aplicado sob a ótica do vencimento básico;

4. Não existe nos autos provas de que o Município confere aos trabalhadores da educação férias superiores a trinta dias, pelo que, não tendo a parte se desincumbido do ônus de provar o direito alegado, entendo improcedente o pedido de pagamento do terço de férias proporcional a 45 (quarenta e cinco) dias, nos termos do art. 373, I, do CPC. Ademais, deve ser afastada a aplicação do suscitado art. 169, “caput”, da CF, que impõe que a despesa com pessoal dos entes não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar, ou seja, a Lei de Responsabilidade Fiscal, pois o art. 4º da  Lei 11.378/08 prevê que a União deverá complementar o orçamento necessário ao cumprimento do valor fixado a título de piso salarial. Não obstante, a alegação de violação do princípio da separação dos poderes, incorrendo na invasão do Judiciário sobre o Legislativo e o Executivo, não se aplica ao presente caso, pois quando a questão envolve flagrante ilegalidade, como no caso dos autos, a intervenção judicial torna-se necessária;

5. Inexistem nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça, hipótese na qual o julgador não está autorizado a indeferi-la, nos termos do § 2° do mesmo artigo.  E com o objetivo de resguardar também o preceito do artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, que mantenho o benefício da justiça gratuita;

6. Verifico que, pelo trabalho desenvolvido e o tempo exigido na resolução do presente caso, é justificada a fixação dos honorários em 10%. Portanto, mantenho o percentual fixado em sentença, que entendo razoável;

7. Recurso conhecido e provido em parte.

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Boqueirão do Piauí, em razão de sentença proferida pelo juiz da Comarca de Capitão de Campos, nos autos da ação de cobrança que lhe move Gilvan Barroso Medeiros.

De acordo com a inicial, o autor, ora apelado, exerce o cargo de Professor na rede municipal de ensino do município de Boqueirão do Piauí-PI, desde o ano de 1997. O autor passou a integrar a Classe C/Nível IV, nos termos da Lei Complementar Municipal nº. 07/2013. Alega que o município, ora apelante, não realizou o pagamento correto dos valores referentes às diferenças salariais durante o ano de 2010, 2011, 2012 e nos meses de janeiro, fevereiro, março, abril e maio de 2013, além dos terços de férias referentes a 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012. Assim, requer a condenação do município ao pagamento dos valores referentes aos terços de férias sobre 15 (quinze) dias e as diferenças salariais. Ambos correspondentes ao período mencionado e pagos de forma dobrada, com juros e correção monetária (ID n. 4426740, p. 2/24). Juntou documentos (ID n. 4426740, p. 25/26). 

Na contestação, o Município de Boqueirão do Piauí PI requereu, preliminarmente, o não acolhimento do pedido de concessão dos benefícios da gratuidade judiciária e o acolhimento da tese de prescrição referente ao terço de férias do ano de 2008. No mérito, requereu a improcedência da ação nos termos do art. 333, I, do CPC/15 (ID n. 4426740, p. 54/73). Juntou documentos (ID n. 4426740, p. 75/98). 

Em réplica, o autor requereu a rejeição da contestação em todos seus termos, ratificando os pedidos da petição inicial.

Sobreveio, então, a sentença, que entendeu impossível a procedência do pedido de pagamento dos valores e diferenças salariais, férias e 1/3 de férias referentes a 2008 e 2009, visto que nenhuma prova plausível foi produzida pela parte autora. Assim, julga parcialmente procedente os pedidos da petição inicial, para condenar o Município de Boqueirão do Piauí PI ao pagamento de R$ 11.901,50 (onze mil, novecentos e um reais e cinquenta centavos) a Gilvan Barroso Medeiros, referentes às diferenças salariais dos meses de maio a dezembro de 2011, abril a dezembro de 2012 e janeiro a maio de 2013, às diferenças referentes ao 13º salário e ao 1/3 de férias dos anos de 2011 e 2012, extinguindo o feito com resolução de mérito. Juros de mora com base na remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária com base no IPCA-E. Condenou a parte requerida ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência no importe de 10% sobre o valor da condenação (ID n. 4426748). 

O Município apelante apresentou recurso de Apelação (ID n. 4426747) sustentando: I) o ônus da prova é do autor e cabe a ele produzir os indícios que atestem a veracidade do que foi alegado e, no caso, o autor não logrou êxito em desincumbir-se do encargo de provar os valores não percebidos. Além disso, alega que não seria o município obrigado a pagar despesas não empenhadas pela administração anterior como restos a pagar; II) os pagamentos devidos pela Fazenda Pública devem ocorrer, obrigatoriamente, pela ordem cronológica; III) em relação à diferença do reajuste do piso salarial, até 2014, os Municípios poderiam utilizar a remuneração total de seus servidores para fins de cumprimento do Piso Nacional, e não só o seu vencimento básico; IV) o pagamento do terço constitucional incide apenas sobre o período de férias efetivamente usufruído pelo professor, nele não incluindo o denominado recesso escolar, no qual o docente fica à disposição. O pedido deveria observar a limitação do art. 169 da Constituição Federal, que trata de prévia dotação orçamentária e autorização de lei específica para pagamento e que a tutela pretendida ainda encontra óbice no Princípio da Separação dos Poderes; V) conforme art. 4º da Lei n° 9.289/96 são isentos do pagamento de custas os municípios; VI) improcedência do benefício da Justiça Gratuita pela não demonstração efetiva de sua incapacidade financeira para postular em juízo; VII) honorários advocatícios indevidos. Por fim, requer conhecimento e julgamento totalmente procedente do recurso. 

O autor interpôs contrarrazões (ID n. 4426746) alegando: I) a ausência de provas das alegações em sentido contrário, considera-se o fato como existente, conforme art. 373 do CPC. Assim, seria ônus do Município apelante a produção probatória de que aludidos débitos foram pagos pela municipalidade; II) a ordem cronológica do pagamento não deve prosperar posto que neste momento não estamos discutindo o pagamento da condenação; III) o Município deixou de pagar ao apelado os valores da diferença do reajuste do Piso salarial do magistério municipal relativo aos anos de 2010, 2011, 2012 e os meses de janeiro, Fevereiro, Março, abril e maio de 2013. Nestes pontos a r. Sentença não merece qualquer reparo; IV) o reclamado vem pagando apenas, a título de remuneração de férias, o equivalente a 30 (trinta) dias de férias, sendo que o cálculo do adicional de 1/3 incide sobre o valor relativo aos 30 (trinta) dias. A correta remuneração de férias deveria obedecer, portanto, à seguinte configuração: Salário equivalente aos 45 (quarenta e cinco) dias, acrescidos do adicional de um terço calculado sobre os 45 (quarenta e cinco). Requer o pagamento das parcelas vencidas e não prescritas, na forma da lei, determinando o pagamento das diferenças incidentes sobre os 15 (quinze) dias, que não foram pagos referentes aos anos descritos na inicial devendo o mesmo ser pago de forma dobrada por não ter sido nas épocas próprias; V) o autor, ora apelado, já faz jus, mas pugna pela manutenção do benefício da justiça gratuita; VI) os honorários são devidos conforme foi efetivado no caso presente, não podendo a requerida usar deste argumento para se locupletar às custas do trabalho do advogado patrono. Por fim, requer que seja negado provimento ao recurso e a majoração da condenação em honorários advocatícios para o importe de 20%;

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolve os autos, sem manifestação acerca da questão de fundo, por não vislumbrar motivo que a justifique (ID n. 4848545). 

É o relatório.

VOTO

1 Juízo de Admissibilidade 

Verifica-se que as partes são legítimas e o recorrente possui interesse recursal, diante da sucumbência. O recolhimento de custas é dispensado, em razão da prerrogativa conferida à Fazenda Pública. 

Quanto à tempestividade, verifica-se que o recurso foi interposto tempestivamente.

Sendo assim, CONHEÇO do recurso.

2 Mérito 

2.1 Ônus probatório

Como tese recursal, o Município apelante sustenta que o ônus da prova do não pagamento seria do autor da ação, nos termos do art. 373 do CPC. No caso, o recorrido não logrou êxito em desincumbir-se do encargo de provar os valores não percebidos. 

Em contrapartida, o servidor apelado alega que o município deveria ter apresentado provas que desconstituíssem o direito do servidor, ou seja, provas de que os aludidos débitos foram pagos pela municipalidade. Isto pois, ao efetuar o pagamento de seus servidores exige a assinatura do recebimento dos respectivos valores (folha de pagamento ou contracheques).

In casu, o ônus probatório, a fim de desconstituir as alegações levantadas pelo apelado é do Município, tendo em vista que é este que emite os contracheques dos servidores, bem como exerce o controle financeiro da Prefeitura do referido município, inclusive, no que se relaciona aos pagamentos salariais dos seus funcionários. E também porque, em obrigações positivas, o ônus da prova sobre o seu pagamento é do devedor.  Isso dentro da regra que dispõe o art.373, do CPC/15: 

 

Artigo 373. O ônus da prova incumbe: 

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 

 

Aliás, há diversos precedentes sobre isso neste Tribunal de Justiça: 

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. APROVEITAMENTO DOS ATOS PRATICADOS NO JUIZO INCOMPETENTE. A 113, § 2°. CPC. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO ÀS PARTES. PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL. ÔNUS DO RÉU EM COMPROVAR O PAGAMENTO DA VERBA PLEITEADA. ART. 333, II, CPC. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.  1 - O reconhecimento da incompetência absoluta do juizo acarreta, tão somente, a nulidade dos atos decisórios, conforme dispõe a regra do § 2° do artigo 113 do CPC, permanecendo higidos os demais atos praticados.  2 - Por força dos princípios da celeridade e da economia processual, devem ser aproveitados os atos instrutórios praticados no juizo incompetente, notadamente por inexistir prejuízo às partes. 3 - A teor do disposto no inciso II do art. 333 do CPC, cabe ao réu o ônus da prova quanto à existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.  4 - Não demonstrado pelo apelante o pagamento da verba requerida, a procedência da ação é medida que se impõe. 5 - Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJPI 1 Apelação Civel N° 2014.0001.007858-9 1 Relator: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas 1 3a Câmara Especializada Cível 1 Data de Julgamento: 26/08/2015) (grifo nosso) 

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PAGAMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS A SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. (...) 3) No que se refere às provas que demonstrariam a ausência de pagamento do valor cobrado, temos que o ônus da prova recai sobre o tomador do serviço, in casu, o município. A alegada existência de quitação pelo ente público constitui fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor, motivo pelo qual o pagamento deve ser demonstrado pelo requerido/apelante, nos termos do que estabelece o art. 373, II do CPC/2015, o que não ocorreu no presente caso. 4) Ora, é pacífico o posicionamento de que “a falta de pagamento é impossível de ser provada, dado constituir fato negativo. Ao reverso, o que é passível de ser provada é a efetivação do pagamento e, por isso, o ônus cabe à parte que o invoca, haja vista tratar-se de fato extintivo do direito do autor, a teor do citado dispositivo legal. 5) Demais disso, a própria Constituição Federal, em seu art. 7o, incisos IV, VIII e X reconhece como direito fundamental o direito de perceber salário, restando, clara a ilegalidade ante o seu não pagamento. 6) Cabe salientar que a Constituição do Estado do Piauí também garante aos servidores públicos os direitos sociais dos trabalhadores. 7) À Administração Pública incumbe o encargo de atuar de forma planejada e transparente, visando prevenir e corrigir desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas. Assim a adequação financeira de seus gastos aos limites estabelecidos em lei é ônus a ser suportado exclusivamente pelo réu. (...) (TJPI | Apelação Cível No 2016.0001.004665-2 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2a Câmara de Direito Público |Data de Julgamento: 03/05/2018) 

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. SERVIDOR PÚBLICO. PAGAMENTO DE SALÁRIOS ATRASADOS. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 373,I, DO CPC. MANUTENÇÃO, IN TOTUM, DA SENTENÇA RECORRIDA. (...) II- Por se tratar de fato negativo, e considerando que os Apelados demonstraram, satisfatoriamente, o vínculo funcional com o ente municipal, competia ao Recorrente comprovar que procedeu ao pagamento das referidas verbas, já que a teor do disposto no inciso II, do art.333, do CPC/73 (art. 373, I, do NCPC/15), incumbe ao réu o ônus da prova quanto à existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. III - Noutro giro, ressalte-se que a condenação imposta ao Município/ Apelante em pagar as verbas pleiteadas, estão amparadas pelo art.7o, VI, da CF, não podendo ficar a mercê de entraves administrativos de gestões municipais anteriores e/ou atuais, não se podendo admitir as alegativas do Apelante que dificuldades financeiras, por parte da Administração, sejam resolvidas em detrimento dos direitos assegurados constitucionalmente aos servidores. (...)  (TJPI | Apelação Cível No 2016.0001.008819-1 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 09/11/2017) 

 

Dessa forma, entendo que a ausência de apresentação, por parte do município, de documentos que desconstituem o direito do recorrido e as provas documentais por ele juntadas são suficientes para comprovar o não pagamento do piso pelo apelante. Por isso, entendo que não é o caso de ausência de provas do direito alegado pelo autor.  

Ademais, o município sustenta que as verbas salariais não pagas pela administração anterior não foram empenhadas e inscritas nos “restos a pagar”, portanto viola a Lei de Responsabilidade Fiscal - Lei Complementar n° 101 - bem como a Lei n° 4.320/64, em seu artigo 36. Assim, exime a atual administração de qualquer responsabilidade de proceder ao pagamento das verbas pleiteadas.

O direito ao salário está consagrado no artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal, aplicado aos servidores ocupantes de cargo público, por força do artigo 39, §3º, da Carta Magna. 

O não pagamento da verba salarial ao apelado constitui afronta aos princípios do Direito, pois atinge direito constitucionalmente assegurado ao trabalhador de proteção do seu salário, mormente, por tratar-se de verba de natureza alimentar, razão pela qual, não merecem prosperar as alegações de ausência de previsão orçamentária e inscrição pela Administração anterior como restos a pagar, sob pena de violação à Lei de Responsabilidade Fiscal, eis que, comprovado o débito, sob pena de violar o art. 7º, X, da CF/88, que garante ao trabalhador a proteção do salário, sendo que eventual responsabilidade por má gestão anterior deve ser apurada por vias próprias. 

A Lei de Responsabilidade Fiscal não pode servir de fundamento para o não pagamento da remuneração do servidor/apelado, uma vez que, a dotação orçamentária deve ser prévia, incumbindo à Administração Pública o encargo de atuar de forma planejada e transparente, visando prevenir e corrigir desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas. 

Assim, a adequação financeira de seus gastos aos limites estabelecidos em lei é ônus a ser suportado exclusivamente pelo réu, ora apelante, em observância aos princípios Constitucionais previstos no artigo 37, caput, da CF/88, especialmente, da legalidade, impessoalidade e moralidade, não podendo o apelado suportar os prejuízos ocasionados pela má administração dos recursos públicos pelo gestor Municipal, ainda que relativo a exercício pretérito. 

Neste sentido, cito os seguintes julgados, in verbis: 

DIREITO ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA DE SALÁRIO, 13° SALÁRIO ATRASADOS E ABONO DE FÉRIAS. VENCIMENTOS INADIMPLIDOS. QUESTÕES ORÇAMENTÁRIAS. REALIZAÇÃO DE DESPESAS PÚBLICAS. RESPONSABILIDADE DOS AGENTES — PROTEÇÃO AO DIREITO DOS SERVIDORES. 1. Os demandantes alegam que o Município requerido deixou de efetuar o pagamento dos servidores referente ao mês de dezembro de 2008 e o respectivo 13° salário. 2. O Município réu apresentou contestação alegando que o pagamento de tais verbas consistiria em afronta à Lei Orçamentária Anual, e que incorreria em improbidade administrativa, vez que pagaria vantagem funcional sem existir previsão legal. 3. A falta de disponibilidade financeira ou de organização orçamentária do Município não serve de escusa para prejudicar o direito do servidor à remuneração, verba de caráter alimentar. Inclusive, por que, a própria norma enfatiza o permissivo legal, como restos a pagar. 4. Essa obrigação não está restrita a determinada gestão, nem são oponíveis aos servidores dificuldades de caráter orçamentário e financeiro, assim, as falhas de previsões orçamentárias relativas a exercícios pretéritos não legitima a lesão a direitos dos servidores. 5. SENTENÇA MANTIDA. 6. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E IMPROVIDA. (TJPI | Reexame Necessário Nº 2017.0001.003336-4 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 22/08/2019) (Grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL. VERBAS SALARIAS ATRASADAS. DIREITO DO SERVIDOR PÚBLICO DE NÃO TER SEUS SALÁRIOS RETIDOS, INJUSTIFICADAMENTE, PELO ÓRGÃO PAGADOR (ART. 7º, X DA CF/88). COMPROVAÇÃO DE INADIMPLÊNCIA DO MUNICÍPIO, QUANTO AO PAGAMENTO DOS VENCIMENTOS DOS REFERIDOS SERVIDORES. AUSÊNCIA DE TERMO DE QUITAÇÃO DO PAGAMENTO DOS VENCIMENTOS, SUPOSTAMENTE ATRASADOS. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.A Constituição Federal de 1988 estabelece que é direito dos trabalhadores a proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa, nos termos do art.7º, X, da CF/88, de modo que o trabalhador tem o direito de receber, de forma regular, ou seja, em dias, o seu salário, em razão da prestação de serviço promovida ao empregador. 2. (...)3. Ademais disso, cabe ressaltar que o município de Corrente-PI não juntou aos autos nenhuma prova documental, que comprovasse que as verbas salarias, referentes aos meses de novembro e dezembro do ano de 2012, bem como o 13º (décimo terceiro) salário do mesmo ano, foram, efetivamente, pagas ao servidor público municipal, ora apelado. 4. insta demonstrar que o município de Corrente-PI, também, não apresentou nenhuma prova que comprovasse que o referido município se encontrava na iminência de ultrapassar “os limites relativos à despesa total com pessoal” (art.63, § 2º, da Lei de Responsabilidade Fiscal nº 101/2000), dessa forma, diante da ausência de provas que comprovam o pagamento dos valores pleiteados, da confissão da dívida pelo referido município e da inocorrência da demonstração de que os limites relativos à despesa com pessoal foram excedidos, entende-se que se faz devido o pagamento das verbas pleiteadas, quais sejam, os salários de novembro, dezembro e o 13º (décimo terceiro) salário, referentes ao ano de 2012. 5.In casu, o ônus probatório, a fim de desconstituir as alegações levantadas pelo autor, ora apelado, é do Município de Corrente-PI, nos termos do art. 373, do CPC/15, tendo em vista que é esse que realiza as nomeações/exonerações dos funcionários, emite os contracheques dos servidores, bem como exerce o controle financeiro da Prefeitura do referido município, inclusive, no que se relaciona aos pagamentos salariais dos seus funcionários. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.011246-2 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 01/11/2018) (Grifei) 

Exatamente em decorrência disso, não pode o servidor público que faz jus ao referido piso deixar de ter seus proventos corrigidos de acordo com os valores determinados, ao fundamento de que as respectivas despesas não foram objeto de empenho em momento oportuno, afinal de contas, nessa hipótese, restaria caracterizado enriquecimento sem causa do ente público, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. 

2.2 Ordem Cronológica

No que se refere à tese levantada pela parte apelante de que, em sendo mantida sua condenação, será necessária a observância da ordem cronológica de pagamentos contra a fazenda pública nos termos do art. 100, §3º da Constituição Federal, não merece ser conhecida. 

Explico. 

O art. 534 do Novo CPC, trata do cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, quando for reconhecido o dever de pagar quantia certa e remete ao art. 100 da Constituição Federal, que dispõe que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios. 

Conclui-se que a referida tese do Município apelante, deverá ser alegada por ocasião de eventual cumprimento de sentença ou execução, sendo esta atual fase procedimental inadequada para fazê-lo. 

Neste sentido, assiste razão ao apelado. 

2.3 Observância do Piso Nacional do Magistério (Lei Nacional n°. 11.738/08)

Em relação ao pagamento do Piso Nacional do Magistério, o Município alega que em relação à diferença do reajuste do piso salarial, até 2014, os Municípios poderiam utilizar a remuneração total de seus servidores para fins de cumprimento do Piso Nacional, e não só o seu vencimento básico.

Em contraposição, o apelado diz que o Município deixou de pagar os valores da diferença do reajuste do Piso salarial do magistério municipal relativo aos anos de 2010, 2011, 2012 e os meses de janeiro, fevereiro, março, abril e maio de 2013.

Tal piso salarial, em âmbito nacional, referente aos profissionais do Magistério Público da Educação Básica foi instituído pela Lei Nacional n°. 11.738/08, com seu valor estabelecido pelo seu artigo 2º. 

A questão dos autos é se o referido piso salarial aplica-se com referência sobre o vencimento básico ou sobre a remuneração global. Nesse seguimento, o Plenário do STF possui julgado vinculante, proferido no processo instaurado pela ADI n°. 4.167/DF, pacificando que o piso da Lei Nacional n°. 11.738/08 deve ser aplicado sob a ótica do vencimento básico, e não da remuneração global:

CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. 2°, §§ 1° E 4°, 3°, CAPUT, II E III E 8°, TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO. 1. Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3° e 8° da Lei 11.738/2008). 2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. 3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual minima de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3° e 8° da Lei 11.738/2008. (STF, ADI 4167, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2011, DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-01 PP-00035 RTJ VOL00220-01 PP-00158 RJTJRS v. 46, n. 282, 2011, p. 29-83).(grifo nosso)

Ademais, nos Embargos de Declaração opostos em face do acórdão supramencionado, o Plenário do STF esclareceu que o piso salarial profissional da categoria do Magistério Público da Educação Básica, instaurado pela Lei Nacional n°. 11.738/08, passou a ser aplicável a partir de 27/04/2011:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROPÓSITO MODIFICATIVO. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. EFICÁCIA DAS DECISÕES PROFERIDAS EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE QUE FOREM OBJETO DE RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PERDA DE OBJETO. PISO "NACIONAL DO MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. 1. A Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011, data do julgamento de mérito desta ação direta de inconstitucionalidade e em que declarada a constitucionalidade do piso dos professores da educação básica. Aplicação do art. 27 da Lei 9.868/2001. (...). Matéria que deve ser apresentada a tempo e modo próprios aos órgãos competentes. 3. Correções de erros materiais. (...). Recursos de embargos de declaração interpostos pelos Estados do Rio Grande do Sul, Ceará, Santa Catarina e Mato Grosso parcialmente acolhidos para (1) correção do erro material constante na ementa, para que a expressão 'ensino médio' seja substituída por 'educação básica', e que a ata de julgamento seja modificada, para registrar que a 'ação direta de inconstitucionalidade não foi conhecida quanto aos arts. 3° e 8° da Lei 11.738/2008, por perda superveniente de seu objeto, e, na parte conhecida, ela foi julgada improcedente', (2) bem como para estabelecer que a Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011. Agravo regimental interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul que se julga prejudicado, por perda superveniente de seu objeto. (STF, ADI 4167 ED, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 08-10-2013 PUBLIC 09-10-2013).

E sobre essa matéria, a jurisprudência deste Tribunal também é pacificada no mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO e CONSTITUCIONAL. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREJUDICIAIS DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR E DECADÊNCIA DO DIREITO DE AJUIZAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. REJEIÇÃO. MÉRITO. IMPLANTAÇÃO DE PISO SALARIAL DO PROFESSOR. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO SALARIAL DOS APELADOS COM BASE NA RESERVA DO FINANCEIRAMENTE POSSÍVEL. NÃO ACOLHIMENTO. LEI 11.738/2008 QUE CONTEMPLA EM SEU BOJO UMA ESPECIE DE SUBVENÇÃO FEDERAL PARA AUXILIAR OS ESTADOS CARENTES DE RECURSOS. LEI DECLARADA CONSTITUCIONAL PELA SUPREMA CORTE BRASILEIRA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA VERGASTADA. (...). 3) NO MÉRITO, sabemos que Lei Federal n° 11.738/08, que instituiu o piso salarial nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI n° 4.167-3/DF, tendo, a Corte Suprema, pacificado o entendimento de que o Vpisor se refere ao vencimento básico do servidor. (...). "(TJPI I Apelação / Reexame Necessário N°2012.0001.004812-6 1 Relator: Des. JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA I r Câmara Especializada Chiei I Data de Julgamento: 20/06/2017)

Assim, entendo que deve ser mantida a observância do piso salarial nacional ao apelado, aplicado sob a ótica do vencimento básico. Não vislumbro motivos para a reforma da sentença atacada, devendo ser mantida no que se refere à condenação do Município requerente ao pagamento das diferenças referentes ao Piso Nacional do Magistério. 

2.4 Terço Constitucional

Quanto ao pagamento do terço constitucional de férias é importante frisar que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7°, inciso XVII, garante o terço de férias remuneradas.  In verbis: 

 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rural além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;(...) (grifo nosso) 

 

Sobre tal direito, a Lei Municipal nº 07/2013, que regulamenta o Plano de Cargos e Salários do Magistério do Município de Boqueirão do Piauí estabelece que: 

Art. 43 – Será pago aos Servidores da Educação Básica, por ocasião das férias, um adicional de 1/3 (um terço) da remuneração, correspondente aos trinta dias consecutivos de férias. 

Contudo, não existe nos autos provas de que o Município confere aos trabalhadores da educação férias superiores a trinta dias, pelo que, não tendo a parte se desincumbido do ônus de provar o direito alegado, entendo improcedente o pedido de pagamento do terço de férias proporcional a 45 (quarenta e cinco) dias, nos termos do art. 373, I, do CPC, ex vi:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

Em relação ao pagamento do Piso Nacional do Magistério, o Município sustenta que o pedido deveria observar a limitação do art. 169 da Constituição Federal, que trata da necessidade de prévia dotação orçamentária e autorização de lei específica.  

Na verdade, no caso concreto deve ser afastada a aplicação do suscitado art. 169, “caput”, da CF, que impõe que a despesa com pessoal dos entes não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar, ou seja, a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Primeiramente, porque o art. 4º da  Lei 11.378/08 prevê que a União deverá complementar o orçamento necessário ao cumprimento do valor fixado a título de piso salarial. In vebis: 

 

Art. 4º A União deverá complementar, na forma e no limite do disposto no inciso VI do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e em regulamento, a integralização de que trata o art. 3º desta Lei, nos casos em que o ente federativo, a partir da consideração dos recursos constitucionalmente vinculados à educação, não tenha disponibilidade orçamentária para cumprir o valor fixado. 

§ 1º O ente federativo deverá justificar sua necessidade e incapacidade, enviando ao Ministério da Educação solicitação fundamentada, acompanhada de planilha de custos comprovando a necessidade da complementação de que trata o caput deste artigo. 

§ 2º A União será responsável por cooperar tecnicamente com o ente federativo que não conseguir assegurar o pagamento do piso, de forma a assessorá-lo no planejamento e aperfeiçoamento da aplicação de seus recursos. 

 

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:

 

ADMINISTRATIVO e CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. Mérito. CUMPRIMENTO DE PLANO DE CARREIRA E REMUNERAÇÃO DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CRISTALÂNDIA – PI. NECESSIDADE DE IMPLANTAÇÃO DO PISO NACIONAL DA CATEGORIA DE PROFESSOR.  MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA. 1)  No mérito,  verificamos que o direito pleiteado pela requerente está amparado pelo ordenamento jurídico nacional, pois a Lei Federal nº 11.738 /08, que instituiu o piso salarial nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI nº 4.167-3/DF, tendo, a Corte Suprema, pacificado o entendimento de que o \"piso\" se refere ao vencimento básico do servidor. No julgamento da medida cautelar na ADI nº 4.167/DF, o Pretório Excelso, dando interpretação conforme ao art. 2º da Lei 11.738 /2008, consignou que, até o julgamento final da ADIN, a referência ao piso salarial seria a remuneração e não o vencimento básico inicial da carreira. 2) Por outro lado, o controle de legalidade, realizado pelo judiciário, sobre os atos administrativos, não fere a separação dos poderes, pelo contrário, fortalece o sistema de freios e contrapesos. Assim, entendemos que a sentença combatida não avalia o mérito administrativo, mas constatou a ilegalidade da omissão do ente público, que se recusa a pagar direito legalmente assegurado aos professores (piso salarial – Lei Federal 11.378/2008 e Lei 1.650/2010). 3) Ademais, a reserva do financeiramente possível não é matéria que pode ser arguida pelos municípios, pois a lei 11.378/08 prevê que a União deverá complementar o orçamento necessário ao cumprimento do valor fixado a título de piso salarial. 4) Portanto, deve a Administração Municipal adequar o piso salarial dos professores  da educação básica ao piso nacional estabelecido pela Lei nº 11.738/2008, deixando registrado que o cálculo dos valores concernentes ao piso salarial devidos à autora devem ser realizados por meio de liquidação, retirando a diferença do que foi pago pelo Município, como vencimento básico sem acréscimos das vantagens, a partir de 27/04/2011. 5) Ressalte-se ainda que a autora faz jus ao pagamento de horas-extras referentes a carga horária que deveria ser na proporção de 2/3 (dois terços, ou 26 horas) para atividades de interação com educandos, e de 1/3 (um terço, ou 14 horas) para atividades extraclasse, acumulando um saldo de 04 horas a mais trabalhadas semanalmente, do período de abril a dezembro de 2013. Conforme bem fundamentado na sentença combatida, a norma geral, Lei 11.738/2008, determinou em seu artigo 2º, §4º, que na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os alunos. Desse modo, no mínimo 1/3 da jornada de trabalho deve ser destinado às atividades extraclasse, o que não ocorria na educação do Município de Monsenhor Gil – Lei Municipal 17/2010, art.104. 6)  Ante o exposto e o mais que dos autos constam, VOTO pelo Conhecimento e Improvimento da apelação Cível, mantendo-se a sentença recorrida em todos os termos e fundamentos. É o Voto. 7) O Ministério Público Superior deixou de opinar, ante a ausência de interesse público a justificar sua intervenção. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.008851-8 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 15/02/2018) (grifo nosso) 

Assim, ao contrário do que sustenta o apelante, pelo fato de não ter havido regular observância ao art. 169 da CF, que faz referência a Lei de Responsabilidade Fiscal, não fica afastada a responsabilidade do ente municipal pelo pagamento de acordo com o Piso Nacional do Magistério. 

Não obstante, o apelante argumenta que se o Judiciário conceder ampliação ao adicional de férias violaria o princípio da separação dos poderes, incorrendo na invasão do Judiciário sobre o Legislativo e o Executivo. Porém, tal alegação não se aplica ao presente caso, pois quando a questão envolve flagrante ilegalidade, como no caso dos autos, a intervenção judicial torna-se necessária, sem que se fale em violação à Separação dos Poderes.

É certo que cada poder tem a sua área de atuação exclusiva e, por isso, não deve haver intromissão indevida, sob pena de comprometer a harmonia entre os poderes. Porém, o princípio da separação de poderes e da inafastabilidade da tutela jurisdicional são compatíveis, quando observados os princípios constitucionais, especialmente o sistema de freios e contrapesos. 

Mesmo porque, no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, temos a regra da inafastabilidade da jurisdição: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Assim, não há como se entender de forma diferente. O controle judicial, especialmente em relação a práticas eivadas de ilegalidade, não fere, de forma alguma, o princípio da separação de poderes.

2.5 Gratuidade da Justiça

Também em contrarrazões, a servidora pugna pela manutenção da justiça gratuita anteriormente concedida em sede de 1º grau (ID n. 4426740, p. 27), afirmando não ter meios financeiros para arcar com as custas processuais sem que ponha em risco o seu próprio sustento e de sua família.

Assevera o § 3° do art. 99 do CPC que se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. 

 

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. 

(...) 

§2º. O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. 

§3º. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. 

 

Sob esses termos, cumpre observar que inexistem nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça, hipótese na qual o julgador não está autorizado a indeferi-la, nos termos do § 2° do mesmo artigo.  

E com o objetivo de resguardar também o preceito do artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, que mantenho o benefício da justiça gratuita.

 

2.6 Honorários Advocatícios  

 

Por fim, o apelante requereu a impossibilidade de condenação do município em honorários advocatícios, pois de acordo com o art. 85, IV, §8º, do CPC, os honorários deverão ser fixados com parcimônia, de acordo com os critérios do §2º, e abaixo do limite mínimo ali previsto.  

E de outro lado, o recorrido pugnou pela condenação do município em honorários advocatícios, com majoração de 20% sobre o valor da causa.  

Os honorários advocatícios devem ser sempre estimados pelo juiz, tendo como parâmetro o artigo 85 do CPC. In verbis:  

 

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. 

§2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: 

I - o grau de zelo do profissional; 

II - o lugar de prestação do serviço; 

III - a natureza e a importância da causa; 

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (grifo nosso) 

 

O juiz deve estar atento às particularidades da demanda, mas não pode deixar de observar os valores máximo e mínimo determinados pelo §2º do referido dispositivo legal. No caso em tela, o juízo de 1º instância fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa.  

E venho entendendo que a revisão dos honorários advocatícios somente é possível quando fixados em valor exorbitante ou insignificante, em violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Verifico que, pelo trabalho desenvolvido e o tempo exigido na resolução do presente caso, é justificada a fixação dos honorários em 10%. Portanto, mantenho o percentual fixado em sentença, que entendo razoável.

 DISPOSITIVO

Diante de todo o exposto, conheço do presente recurso para conceder PARCIAL PROVIMENTO apenas para afastar a condenação às diferenças referentes ao 1/3 de férias dos anos de 2011 e 2012, mantendo a sentença recorrida em seus demais termos.

Sem parecer ministerial de mérito.

É o voto.