APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PAGAMENTO SALÁRIO. RÉU NÃO COMPROVOU EXONERAÇÃO. CARGO EM COMISSÃO. FGTS. HONORÁRIOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Município alega que o salário de dezembro de 2014 não foi pago porque o apelante foi exonerado em 30.11.2014, contudo, o documento juntado não comprova a exoneração, pois não indica nominalmente os servidores exonerados e declara que os servidores indispensáveis permanecem no serviço público. Ademais,o apelante exerceu o cargo até dezembro de 2016 e o Município não comprovou que em dezembro de 2014 não houve prestação de serviço. 2. Os cargos em comissão, nos termos da Constituição Federal do artigo 37, inciso II, são de livre nomeação e exoneração, por isso, não têm direito a FGTS. 3. Sucumbência recíproca impõe distribuição de honorários proporcionalmente. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800189-64.2018.8.18.0089 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 17/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800189-64.2018.8.18.0089

APELANTE: JADIR DELEM FONSECA DE AMORIM FURTADO

Advogado(s) do reclamante: RICARDO RUBEN DE ARAUJO FILHO

APELADO: MUNICIPIO DE CARACOL

Advogado(s) do reclamado: SOLANA PAES LANDIM NEIVA

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PAGAMENTO SALÁRIO. RÉU NÃO COMPROVOU EXONERAÇÃO. CARGO EM COMISSÃO. FGTS. HONORÁRIOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Município alega que o salário de dezembro de 2014 não foi pago porque o apelante foi exonerado em 30.11.2014, contudo, o documento juntado não comprova a exoneração, pois não indica nominalmente os servidores exonerados e declara que os servidores indispensáveis permanecem no serviço público. Ademais,o apelante exerceu o cargo até dezembro de 2016 e o Município não comprovou que em dezembro de 2014 não houve prestação de serviço.

2. Os cargos em comissão, nos termos da Constituição Federal do artigo 37, inciso II, são de livre nomeação e exoneração, por isso, não têm direito a FGTS.

3. Sucumbência recíproca impõe distribuição de honorários proporcionalmente. 

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação interposto por Jadir Delem Fonseca de Amorim Furtado contra sentença proferida na ação de cobrança e levantamento de FGTS e saldo de salário que move contra o Município de Caracol, que tramitou na Vara Única da Comarca de Caracol.

Segundo a inicial da ação, o autor trabalhou para o requerido no período de março de 2013 a dezembro de 2016, na função de chefe de gabinete, recebendo como remuneração mensal o valor de R$ 2.500,00, mas que não recebeu o pagamento de dezembro de 2014 e agosto de 2016. Alega ainda que não foi depositado o FGTS de todo o período trabalhado. Requer o pagamento das verbas não pagas (ID n. 4036027). Juntou documentos.

Em sede de contestação, o réu afirma que todos os servidores comissionados foram exonerados em 30.11.2014 e 30.11.2015, juntando os decretos de exoneração. Aduz que o requerente exercia cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, e que não faz jus às verbas de FGTS, uma vez que não se encontra amparado pelo regime celetista (ID n. 4036041). Juntou documentos.

Em síntese, o autor apresenta réplica (ID n. 4036046), reiterando os argumentos da exordial. 

O Juízo a quo julgou pelo provimento do pedido de pagamento do salário referente ao mês de agosto de 2016 e em contrapartida o não provimento do salário de dezembro de 2014 e do FGTS, já que exercia cargo em comissão. Por fim, condenou o autor em custas e honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa (ID n. 4036053). 

O autor, inconformado com a decisão, interpôs recurso de apelação sustentando: a) seu contrato como chefe de gabinete não observou a regra do concurso público do Art. 37, II, da CF/88 e assim, seria nulo, com efeitos não absolutos, em razão da impossibilidade de retornar ao “status quo ante"; b) a contratação tornou o ente público economicamente favorecido, violando os princípios do enriquecimento sem justa causa e o trabalho gratuito; c) A  súmula 363 do TST e o art. 19-A da lei 8036/90 também foram violados pela referida contratação, que atestam o direito ao recebimento do FGTS de todo o período laborado (de março de 2013 a dezembro de 2016); d) por ser o cargo de chefe de gabinete indispensável à administração pública, conforme o art. 1º, p.u do decreto 028/2014, ficou de fora da exoneração e trabalhou durante todo mês de dezembro de 2014, assim, faz jus ao recebimento dos salários não percebidos dos meses de dezembro de 2014 e agosto de 2016, no valor total de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mais o pagamento do FGTS de todo o período laborado (março de 2013 a dezembro de 2016), com correção monetária e juros na forma da lei. Por fim, requer a condenação do apelado para que pague os honorários advocatícios na base de 20% (vinte por cento). ID n. 4036055.

Em contrarrazões o município apelado alega que: a) o apelante, por exercer a função de chefe de gabinete, de livre nomeação e exoneração, não se encontra abarcado pelo regime celetista, razão pela qual não tem direito às verbas do FGTS; b) o pedido de salários atrasados também não encontra amparo legal, vez que o autor não juntou na Inicial cópia do contracheque do mês de Agosto de 2016 e no tocante ao mês de Dezembro de 2014, o Chefe do Poder Executivo Municipal exonerou todos os servidores comissionados e prestadores de serviço, conforme cópia Decreto Municipal em anexo. Por fim, requer o indeferimento do pedido de pagamento do salário do mês de Agosto de 2016 e confirmar a decisão prolatada pelo juízo a quo na parte que julga improcedentes os demais pedidos. Requer ainda, a confirmação da condenação do Autor a custas e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (ID n. 4036058).

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção (ID n. 4797536). 

É o relatório.

VOTO

1. ADMISSIBILIDADE

Verifica-se que as partes são legítimas e o recorrente possui interesse recursal, diante da sucumbência. O recolhimento de custas é dispensado, em razão da gratuidade da justiça concedida (ID n. 4036033). 

Quanto à tempestividade, verifica-se que o recurso foi interposto tempestivamente (ID n. 4036056).

Sendo assim, CONHEÇO do recurso.

2. MÉRITO

O Município Apelante sustenta que a exoneração ocorreu conforme o ordenamento jurídico e que a reclamante pleiteia receber remuneração relativa ao período posterior ao ato que a exonerou do cargo. Isso afastaria o direito a todas as verbas rescisórias pleiteadas.

 

Porém, não houve prova de que, de fato, as verbas referem-se a período posterior ao período de trabalho da apelada. E tendo em vista pertencerem ao rol dos ocupantes de cargos públicos (art. 39, § 3º), os ocupantes de cargos comissionados e funções de confiança, estes, como é o caso da recorrida, também gozam dos direitos do art. 7º da CF. In verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rural além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;(...)

De fato, os cargos em comissão, nos termos da Constituição Federal do artigo 37, inciso II, são de livre nomeação e exoneração, por isso, não têm direito a aviso prévio, FGTS, multa de 40% sobre o FGTS, e guias de seguro-desemprego. 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

O citado dispositivo constitucional determina que a investidura nos cargos e empregos públicos depende de aprovação em concurso público, na forma prevista em lei, excepcionando-se tão somente os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração que é justamente o caso em comento, já que o autor exercia cargo de chefe de gabinete. Como consequência, não se configura a nulidade da contratação e não é  devido o pagamento do FGTS ao Apelante.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO SERVIDOR COMISSIONADO, APÓS SER EXONERADO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DE RECEBER VERBAS SALARIAIS DOS MESES TRABALHADOS, FÉRIAS E 13ºs SALÁRIOS DO PERÍODO. INDEVIDO RECOLHIMENTO DE FGTS. PAGAMENTO ATRAVÉS DE RPV. 1 – 12. Omissis; 13. Já no tocante ao pagamento do FGTS, diante da natureza administrativa do cargo em comissão, o ocupante de cargo comissionado não faz jus ao pagamento de valores relativos a depósitos de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Precedentes do TST, STJ, TJSP, TRT-10 e TRT-3. 14. O art. 100 da CF é auto explicativo, eis que define que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios, excluindo-se, desse elenco, os pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor, que deverão ser pagos em virtude de sentença judicial transitada em julgado, através de requisição de pequeno valor – RPV. 15-17.Omissis; 18. Recurso parcialmente provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2011.0001.002882-2 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 08/07/2015). Grifo nosso. 

O réu, ora apelado, comprovou que todos os servidores comissionados foram exonerados em 30.11.2014, conforme decreto de exoneração ID n. 4036042, o que afasta o direito de pagamento de mês de dezembro de 2014, já que realmente não houve a juntada de contracheque desse período (ID n. 4036030) e a informação não foi impugnada pelo autor, ora apelante, em réplica. 

O decreto de exoneração de novembro de 2014 é genérico, não informa os nomes dos servidores exonerados e estabelece exceção: não foram exonerados os servidores comissionados indispensáveis à máquina pública municipal. Considerando que o apelante exercia função de chefe de gabinete e que comprovou que trabalhou normalmente nos dois anos seguintes ao decreto de exoneração, entendo que o Município não comprovou fato extintivo de direito, ou seja, não comprovou que o apelante de fato não trabalhou e que esteve entre os servidores exonerados em 30.11.2014.

Destarte, deve ser dado provimento parcial ao recurso para condenar o Município ao pagamento referente ao salário de dezembro de 2014, pois considerando o período de admissão e exoneração definitiva do apelante, se presume a continuidade do vínculo, cabendo ao Município o ônus de comprovar que o apelante de fato foi exonerado e não trabalhou por um único mês durante seu período de vínculo com o Município. No caso, não houve essa comprovação.

 No caso dos autos, na sentença o magistrado considerou que houve sucumbência mínima do réu e fixou honorários advocatícios a serem pagos pelo autor. No recurso, o apelante requer a exclusão de sua condenação em honorários advocatícios e a condenação do Município.

Na inicial, o apelante requereu o pagamento dos valores devidos de salários não pagos (dois meses) no total de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e ao pagamento do FGTS de todo o período laborado, no valor de R$ 10.800,00 (dez mil oitocentos reais), com correção monetária e juros na forma da lei. Após julgamento do presente recurso, ficou julgado procedente os pleitos referentes aos salários não pagos e mantida a improcedência em relação ao FGTS. Nesse sentido, apesar de ter havido sucumbência recíproca, não se trata de sucumbência mínima, pois quase 30% dos valores requeridos pelo autor foram julgados procedentes.

"A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido de adotar, como critério norteador para a distribuição das verbas de sucumbência, o número de pedidos formulados e atendidos" ( EDcl no REsp 953.460/MG , Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe de 19/08/2011).

Conforme o artigo 85, §3º do CPC/2015, “nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos”.

Este percentual servirá de norte para o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento), sobre a condenação. Ressalte-se a suspensão da cobrança com relação a parte autora, em razão desta ser beneficiária da justiça gratuita.

Destarte, mantenho os honorários sucumbenciais em 10% conforme a sentença, contudo, havendo sucumbência recíproca, deverão proporcionalmente distribuídos em fase de execução.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do Recurso de Apelação para julgar procedente o pedido de pagamento do salário do mês de dezembro de 2014, mantendo a sentença em seus demais termos. Considerando a sucumbência recíproca, mantenho os honorários advocatícios em 10% que devem ser distribuídos proporcionalmente entre as partes.

Sem manifestação do Ministério Público Superior.

É como voto.