APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO NULO. FGTS DEVIDO. VERBAS NÃO ADIMPLIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. EFETIVA COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO LABORAL. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO. PARCELAS DEVIDAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A alegação do recorrente de que impor-se ao pagamento das verbas requeridas violaria a Lei de Responsabilidade Fiscal e a Lei Orçamentária Anual não merece prosperar, uma vez que demonstrado o direito subjetivo do servidor público recorrido, este direito não pode ser postergado sob o argumento da Lei de Responsabilidade Fiscal vedar despesas com pessoal acima do limite ali estabelecido ou de inexistência de dotação orçamentária. 2. Não convence o argumento segundo o qual a nulidade dos contratos de trabalho não pode gerar direito às verbas requeridas, tendo em vista, que tal raciocínio parte de um pressuposto absolutamente inadmissível, segundo o qual as consequências da nulidade devem ser inteiramente carregadas ao trabalhador, não ao tomador do trabalho. 3. Nos termos do art. 373, do CPC, cabe ao autor provar o fato constitutivo do seu direito, competindo ao réu demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 4. Diante da alegada ausência de pagamento das verbas salariais devidas ao servidor municipal, compete ao ente público a comprovação do adimplemento da verba. 5. Inexistindo prova do pagamento e devidamente demonstrado o vínculo com o ente público, são devidas as verbas não adimplidas. 6. Recurso conhecido e improvido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO da Apelação, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majorar em 5% (cinco por cento) os honorários estabelecidos na sentença, fixando-os em 15% (quinze por cento). (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0800795-57.2019.8.18.0057 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 02/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0800795-57.2019.8.18.0057

APELANTE: SILMARA DE CARVALHO FERREIRA

Advogado(s) do reclamante: KAREM ALINE DE CARVALHO ISIDORO

APELADO: MUNICIPIO DE JAICOS
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE JAICOS

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO NULO. FGTS DEVIDO. VERBAS NÃO ADIMPLIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. EFETIVA COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO LABORAL. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO. PARCELAS DEVIDAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A alegação do recorrente de que impor-se ao pagamento das verbas requeridas violaria a Lei de Responsabilidade Fiscal e a Lei Orçamentária Anual não merece prosperar, uma vez que demonstrado o direito subjetivo do servidor público recorrido, este direito não pode ser postergado sob o argumento da Lei de Responsabilidade Fiscal vedar despesas com pessoal acima do limite ali estabelecido ou de inexistência de dotação orçamentária.

2. Não convence o argumento segundo o qual a nulidade dos contratos de trabalho não pode gerar direito às verbas requeridas, tendo em vista, que tal raciocínio parte de um pressuposto absolutamente inadmissível, segundo o qual as consequências da nulidade devem ser inteiramente carregadas ao trabalhador, não ao tomador do trabalho.

3. Nos termos do art. 373, do CPC, cabe ao autor provar o fato constitutivo do seu direito, competindo ao réu demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

4. Diante da alegada ausência de pagamento das verbas salariais devidas ao servidor municipal, compete ao ente público a comprovação do adimplemento da verba.

5. Inexistindo prova do pagamento e devidamente demonstrado o vínculo com o ente público, são devidas as verbas não adimplidas.

6. Recurso conhecido e improvido.

 

Decisão: 

Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO da Apelação, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majorar em 5% (cinco por cento) os honorários estabelecidos na sentença, fixando-os em 15% (quinze por cento).

 

RELATÓRIO

 

Remessa Necessária: 0800795-57.2019.8.18.0057

Processo Referência: 0800795-57.2019.8.18.0057

Apelante: Silmara de Carvalho Ferreira

Advogado: Karem Aline de Carvalho Isidoro

Apelado: Município de Jaicós

Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho

 

Relatório

Trata-se de Apelação Cível (ID 4229355, fls. 01/11) interposta pelo Município de Jaicós-PI, em face da sentença (ID 4229351, fls. 01/05) proferida pelo MM. Juiz da Vara da Única da Comarca de Jaicós-PI, nos autos da Reclamação Trabalhista, processo nº 0800795-57.2019.8.18.0057, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial e condenou o Município requerido ao pagamento do valor referente ao FGTS pelos períodos de contratação nula compreendidos entre 01/03/2013 a 08/08/2013 e entre 09/0/2014 a 01/12/2016.

Condenou, ainda, a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixando estes em 10% sob da condenação.

Narra a inicial (ID 4229337, fls. 01/07), que a requerente/apelada iniciou a prestação de serviço como professora da Zona Urbana em 14 de janeiro de 2013 em regime de 20 horas semanais, de forma que, no início, era professora substituta e não havia contrato formal em seu nome.

Alegou que, em agosto de 2013, ocorreu um teste seletivo e a reclamante, após aprovação, viu formalizado seu contrato de trabalho como PROFESSORA DE PORTUGUÊS DO ENSINO FUNDAMENTAL DO 6º AO 9º ANO, tendo o contrato sido prorrogado até 01/12/2015.

Relatou que, em 2016, como já não podiam prorrogar o contrato por tempo determinado do teste seletivo, a autora trabalhou até dezembro, ensinando Inglês, do 6º ao 9º ano, quando foi afastada, em janeiro de 2017.

Mencionou que, mesmo grávida e à disposição do Município e sem jamais ter recebido qualquer comunicação, teve o seu contrato rescindido, e não recebeu os valores referentes aos meses de novembro, dezembro de 2016, já trabalhados.

Informou que a autora percebia o valor de R$ 958,89 (novecentos e cinquenta e oito reais e oitenta e nove centavos), abaixo do piso salarial de professores e exerceu o seu ofício de professora durante todo o período laboral conforme contrato e extrato anexados aos autos, de forma que a sua jornada de trabalho era cumprida conforme determinado pelo gestor.

Com base em tais fatos, requereu a condenação do Município reclamado ao pagamento de todos os direitos e verbas trabalhistas pleiteadas acerca do contrato, e as custas processuais decorrentes da ação, aplicando correção monetária e juros de mora, com a consequente anotação em CTPS do contrato de trabalho da reclamante no período.

Requereu, ainda, a condenação no Município de Jaicós ao pagamento de honorários advocatícios à base de 15%.

O Município de Jaicós-PI apresentou contestação em ID 4229337, fls. 30/38.

Em sentença de ID 4229351, fls. 01/05, o Juízo da Vara Única da Comarca de Jaicós-PI, com fulcro no art. 487, I, do CPC, julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial e condenou o Município de Jaicós-PI ao pagamento do valor referente ao FGTS pelos períodos de contratação nula compreendidos entre 01/03/2013 a 08/08/2013 e entre 09/0/2014 a 01/12/2016.

Condenou, ainda, a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixando estes em 10% sob da condenação.

Inconformado, o Município de Jaicós-PI interpôs o presente recurso de Apelação (ID 4229355, fls. 01/11), no qual aduz a ausência da necessária prévia dotação orçamentária e de previsão na Lei Orçamentária Anual, bem como as demais exigências constantes da LRF.

Argumenta, ainda, que o presente contrato de trabalho é nulo de pleno direito, pois sua celebração se fez em contrariedade à norma constitucional de 1988, não gerando efeitos para nenhuma das partes contratantes.

Por fim, requer o afastamento da condenação em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Silmara de Carvalho Pereira apresentou as contrarrazões ao recurso em ID 4229359, fls. 01/05, pugnando pela manutenção da sentença, em sua íntegra.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem emitir parecer, por entender que não há interesse público a justificar a sua intervenção (ID 4629877, fls. 01).

Encaminhem-se os autos à SEJU para inclusão em pauta nos termos do art. 184, inciso IV c/c 223 do RITJPI.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço. Passo então a analisar cada argumentação tecida no recurso veiculado.

 

 Da inexistência de dotação orçamentária e previsão na Lei Orçamentária Anual

A alegação do recorrente de que impor-se ao pagamento das verbas requeridas violaria a Lei de Responsabilidade Fiscal e a Lei Orçamentária Anual não merece prosperar, uma vez que demonstrado o direito subjetivo do servidor público recorrido, este direito não pode ser postergado sob o argumento da Lei de Responsabilidade Fiscal vedar despesas com pessoal acima do limite ali estabelecido ou de inexistência de dotação orçamentária.

Sobre o tema, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

 

1) AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO.

DIREITO SUBJETIVO. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. MATÉRIA INSUSCETÍVEL DE EXAME NA VIA ESPECIAL. ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTAÇÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO.

1. Em recurso especial não cabe invocar violação a norma constitucional, razão pela qual o presente apelo não pode ser conhecido relativamente à apontada ofensa aos arts. 5º, LXIX e 37, caput e IV da Constituição Federal.

2. A Corte de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamento prevalentemente constitucional, tornando inviável o exame da matéria em sede de recurso especial.

3. Esta Corte, em hipóteses semelhantes, consagrou o entendimento de que "os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, sobretudo na hipótese de despesas decorrentes de decisão judicial, excluídas do limite de 60% (sessenta por cento) fixado para os Municípios por força do disposto no art. 19, § 1o., IV da Lei Complementar 101/2000" (REsp 1.306.604/AL, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 06/03/2014). Precedentes.

4. O dissídio jurisprudencial não foi demonstrado na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1680833/RO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 09/03/2018).

 

2) PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO.

ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 15, 16, 17, 20 E 22 DA LC 100/2000 E 73, VIII, DA LEI 9.504/1997. SÚMULA 211/STJ. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO ATO DE PROMOÇÃO SEM O DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ATO UNILATERAL DA ADMINISTRAÇÃO EM OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança contra ato do Governador do Estado do Tocantins que anulou a promoção do impetrante sem o devido processo legal.

2. A alegação de afronta aos arts. 15, 16, 17, 20 e 22 da LC 100/2000 e 73, VIII, da Lei 9.504/1997, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.

Incide a Súmula 211/STJ porque, para que se tenha por atendido o requisito do prequestionamento, é indispensável também a emissão de juízo de valor sobre a matéria.

3. Ademais, ainda que superado tal óbice, o recurso não prosperaria, pois entende o STF que, embora a Administração esteja autorizada a anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmula 473 do STF), não prescinde do processo administrativo, com obediência aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (AI 710085 AgR, Relator: Min.

Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 3/2/2009, DJe-043 DIVULG 5-3-2009 PUBLIC 6-3-2009 EMENT VOL-02351-11 PP-02229).

4. E ainda, quanto aos limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) - mormente os relacionados às despesas com pessoal de ente público -, o STJ já decidiu que não são aptos a justificar o descumprimento dos direitos subjetivos do servidor público, como é o recebimento de vantagens asseguradas por lei (cf.

art. 22, parágrafo único, da LC nº 101/2000).

5. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1702264/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 19/12/2017).

 

3) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS.

CORREÇÃO MONETÁRIA. DIREITO DECORRENTE DE LEI E RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECUSA DE PAGAMENTO. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS.

LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. ATO ILEGAL E ABUSIVO. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO DE VALORES. INOVAÇÃO RECURSAL.

INADMISSIBILIDADE NA VIA DO AGRAVO INTERNO.

1. O direito do servidor público do Estado de Rondônia à incorporação dos quintos e às respectivas atualizações monetárias foi reconhecido tanto pela Administração Pública quanto pelo Tribunal local, mas a negativa de pagamento da mencionada vantagem pessoal foi baseada apenas na falta de dotação orçamentária, tendo sido realçado o caráter discricionário do orçamento.

2. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) - mormente os relacionados às despesas com pessoal de ente público - não são aptos a justificar o descumprimento dos direitos subjetivos do servidor público, como é o recebimento de vantagens asseguradas por lei (cf. art. 22, parágrafo único, da LC nº 101/2000).

3. O tema acerca dos critérios de correção monetária a serem empregados no pagamento dos quintos incorporados não foi apreciado pelo Tribunal de origem, tampouco a matéria foi suscitada nas razões ou contrarrazões do recurso ordinário, caracterizando-se, pois, clara inovação recursal que não pode ser conhecida neste momento processual.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RMS 30.359/RO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe 11/10/2012).

 

Dessa forma, como dito, o argumento da inexistência de dotação orçamentária, não pode ser utilizado para se descumprir direito subjetivo de servidor público.

 

Da remuneração não paga e contrato nulo

O Município de Jaicós-PI argumenta que o presente contrato de trabalho é nulo de pleno direito, pois sua celebração se fez em contrariedade à norma constitucional de 1988, não gerando efeitos para nenhuma das partes contratantes.

Sem razão. Vejamos.

Em relação trabalho exercido nos períodos compreendidos entre 01/03/2013 a 08/08/2013 e entre 09/0/2014 a 01/12/2016, se trata de contratação nulo por não decorrer de aprovação em concurso público ou nomeação para cargo em comissão.

Ou seja, no caso em apreço, a contratação da apelada ocorreu após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sem a prévia aprovação em concurso público, em total violação ao art. 37, II, da CF, não tendo sido cumpridos, também, os requisitos constitucionais e legais necessários à sua caracterização como contratação temporária, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos moldes do inciso IX do referido dispositivo constitucional:

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Es ados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios e legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19 de 1998

II - a investidura em cano ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de 'rovas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade o cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações «ara cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

IX - a lei estabelecera os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

 

Todavia, o fato de a contratação da apelante ter sido nula, por desrespeito ao art. 37, II, da CF/88, não implica na inexistência de direitos decorrentes de tal relação administrativa.

De acordo com a decisão do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 3127/DF, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, não convence o argumento segundo o qual a nulidade dos contratos de trabalho não pode gerar direito às verbas requeridas, tendo em vista, que tal raciocínio parte de um pressuposto absolutamente inadmissível, segundo o qual as consequências da nulidade devem ser inteiramente carregadas ao trabalhador, não ao tomador do trabalho.

A falta de juridicidade de tal pressuposto se mostra ainda mais manifesto quando se tem presente que a nulidade do contrato, por ausência de concurso, foi causada fundamentalmente pelo contratante, não pelo empregado. É de se considerar, ademais, o inafastável fato da realidade, de que, embora fundada em ato jurídico formalmente ilegítimo, houve a efetiva prestação do trabalho, da qual tirou proveito a Administração contratante.

Não está em causa, assim, a nulidade da contratação, que não é infirmada por qualquer dos dispositivos legais atacados. O que a norma disciplinou foram somente os efeitos daí decorrentes, especialmente em face de ter havido, por parte do trabalhador, o cumprimento da sua prestação contratual, que, não podendo ser desfeita, há de ser de alguma forma considerada, sob pena de comprometimento da relação sinalagmática e o consequente enriquecimento ilícito do tomador à custa do trabalho alheio.

Veja o que prescreve o art. 19-A, da Lei Nº 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01:

 

Art. 19-A.  É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2^o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.          (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

Parágrafo único.  O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002.            (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

 

Portanto, a norma não operou a criação de um novo dever de recolhimento para a Administração, pois essa obrigação já existia anteriormente.

Inclusive o assunto já se encontra sumulado, no sentido de que, mesmo o contrato sendo considerado nulo, em razão do servidor ter sido contratado sem ter sido aprovado em concurso público, o contrato gera efeitos, tais como o pagamento dos dias trabalhados e do recolhimento do FGTS, tendo em vista, que o trabalhador prestou o serviço, desprendeu energia, que não há mais como retornar ao corpo do servidor.

Veja o que prescreve a súmula 363, TST. Verbis:

 

363 - Contrato nulo. Efeitos (Res. 97/2000, DJ 18.09.2000 - Rep. DJ 13.10.2000 e DJ 10.11.2000.  Redação alterada pela Res. 111/2002, DJ 11.04.2002. Nova redação - Res. nº 121/2003 - DJ 19.11.2003)

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

 

Ficou reconhecido também no julgamento da referida Ação Direta de inconstitucionalidade, pela maioria dos membros do STF, que o art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido.

Eis a Jurisprudência do STF. Decisão, in verbis:

 

Ementa: TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com repercussão geral reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa – tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada – não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 3127, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015). (Sem grifo no original).

 

Na mesma linha de entendimento é a posição do STJ. Decisão in verbis:

 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E CONTINUADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM OBSERVÂNCIA DO CARÁTER TRANSITÓRIO E EXCEPCIONAL.

EFETIVAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITO EX TUNC. NULIDADE DO PACTO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90.

TEMA JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - Discute-se o direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS dos servidores do Estado de Minas Gerais, efetivados pela Lei Complementar n. 100/2007, diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal.

III - O efeito prospectivo de parte da decisão proferida na ADI 4876/DF, para definir que a sua eficácia só começasse a surtir efeitos a partir daquele momento específico (dezembro de 2015), nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, não retirou o caráter retroativo da decisão (ex tunc), tendo apenas postergado a incidência desse efeito em razão na necessidade de continuidade do serviço público e do grande volume de servidores envolvidos.

IV - A declaração de inconstitucionalidade retroagiu desde o nascimento da lei, tornando nula a efetivação de todos os servidores não concursados e, por consequência, consideram-se nulos os contratos por eles firmados com o Estado de Minas Gerais, porquanto não se subsumem às hipóteses de contratação temporária (art. 37, IX, da CR), uma vez que firmados com nítido caráter de definitividade.

V - O Supremo Tribunal Federal, acompanhado por esta Corte, reconhece o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS aos servidores que tiveram o contrato de trabalho declarado nulo em razão da inobservância das regras constitucionais de contratação temporária.

VI - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art.

1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VIII - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1740992/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 13/11/2018). (Sem grifo no original).

 

Por outro lado, as autoridades administrativas no exercício de suas atribuições, não agem em nome próprio e sim em nome do ente público presentado, de forma que o simples fato de a despesa ter sido contraída na gestão anterior não pode ser utilizado como argumento para eximir-se da obrigação de pagar a dívida contraída.

Ademais, o simples fato de inexistir registro da quitação da obrigação, ônus este pertencente ao apelante, segundo o art. 373, II do novo CPC, já comprova que o mesmo não fora feito, sendo, portanto, dívida existente e que deve ser solvida, sob pena de enriquecimento ilícito do Poder Público.

Caberia assim ao Poder Público comprovar que o serviço não fora prestado através de registro de frequência ou qualquer outro meio de prova disponível nos arquivos do Municípios.

Por óbvio, que a falta de pagamento é impossível de ser provada pelo autore, visto constituir fato negativo, sendo, por outro lado, perfeitamente, demonstrável pelo Município, detentor dos registros de pagamento e, por isso, o ônus cabe à municipalidade, haja vista tratar-se de fato extintivo do direito do autor.

Nesse sentido, cumpre trazer à colação o art. 373 do CPC:

 

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

Ante todo o exposto, são devidas as verbas referentes ao FGTS em decorrência do contrato nulo de trabalho, conforme sentenciou o magistrado de primeiro grau.

 

Dos honorários advocatícios

Por fim, requer o Município apelante o afastamento da condenação em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Melhor sorte não assiste à defesa. Vejamos:

O artigo 85, § 2º, I, II e III e § 3º dispõem que:

 

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

(...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

 

Destarte, mantenho a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários estabelecidos na sentença, fixando-os em 15% (quinze por cento).

 

Dispositivo

Por todo o exposto, nos termos da fundamentação expendida, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO da Apelação, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários estabelecidos na sentença, fixando-os em 15% (quinze por cento).

É como o voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO da Apelação, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majorar em 5% (cinco por cento) os honorários estabelecidos na sentença, fixando-os em 15% (quinze por cento).

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Desa. Eulália Maria Pinheiro e Des. Joaquim Dias de Santana Filho.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte aos vinte e sete dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e dois (20 a 27/05/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator

 

Teresina, 02/06/2022