EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – ABSOLVIÇÃO – IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - REFORMA DA DOSIMETRIA – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. 1 – As provas carreadas aos autos mostram-se seguras, coesas e convincentes, indicando indubitavelmente que o crime fora praticado pelo apelante. 2 – Pelo que se extrai do conjunto probatório (Auto de Apresentação e Apreensão, Laudos de Constatação e Pericial e depoimentos das testemunhas), encontram-se demonstradas a materialidade e autoria delitivas, sendo então impossível o acolhimento da tese desclassificatória; 3- Na hipótese, agiu acertadamente o magistrado a quo ao considerar desfavorável a natureza da droga – crack – de alto poder viciante, sendo extremamente prejudicial à saúde e ao bem estar social, o que justifica a majoração da pena-base. Todavia, o patamar de aumento mostrou-se excessivamente elevado, impondo-se, portanto, o seu redimensionamento. Precedentes; 4 - Sendo o réu primário, sem antecedentes criminais, que não se dedica às atividades criminosas nem integre organização criminosa e ausentes argumentos objetivos e materialmente palpáveis, a aplicação do tráfico privilegiado em seu grau máximo (2/3) é medida impositiva. 5 - Recurso conhecido e parcialmente provido. Declaração da extinção da punibilidade ex officio. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002017-89.2010.8.18.0031 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0002017-89.2010.8.18.0031 (Parnaíba / 2ª VARA CRIMINAL)

Apelante: FRANCISCO DE ASSIS SOUSA SEIXAS

Defensora pública: DÉBORA CUNHA VIEIRA CARDOSO

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – ABSOLVIÇÃO – IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - REFORMA DA DOSIMETRIA – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

1 – As provas carreadas aos autos mostram-se seguras, coesas e convincentes, indicando indubitavelmente que o crime fora praticado pelo apelante.

2 – Pelo que se extrai do conjunto probatório (Auto de Apresentação e Apreensão, Laudos de Constatação e Pericial e depoimentos das testemunhas), encontram-se demonstradas a materialidade e autoria delitivas, sendo então impossível o acolhimento da tese desclassificatória;

3- Na hipótese, agiu acertadamente o magistrado a quo ao considerar desfavorável a natureza da droga – crack – de alto poder viciante, sendo extremamente prejudicial à saúde e ao bem estar social, o que justifica a majoração da pena-base. Todavia, o patamar de aumento mostrou-se excessivamente elevado, impondo-se, portanto, o seu redimensionamento. Precedentes;

4 - Sendo o réu primário, sem antecedentes criminais, que não se dedica às atividades criminosas nem integre organização criminosa e ausentes argumentos objetivos e materialmente palpáveis, a aplicação do tráfico privilegiado em seu grau máximo (2/3) é medida impositiva.

5 - Recurso conhecido e parcialmente provido. Declaração da extinção da punibilidade ex officio.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante FRANCISCO DE ASSIS SOUSA SEIXAS para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. Ex officio, declaro a extinto a punibilidade, em face da incidência da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), nos termos dos arts. 107, IV, 109, V e 110, §1º, todos do mesmo Código.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por FRANCISCO DE ASSIS SOUSA SEIXAS, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI (ID 4128695, fls. 167) que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 03(três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), consoante narrativa fática extraída da denúncia (ID 4128696, fls. 242), a saber:

 

“(…) Noticiam os inclusos autos de inquérito policial que por volta das 22:30 horas do dia 28 de junho de 2010, policiais militares, ao fazerem diligências de rotina, abordaram a pessoa de Francisco de Assis Sousa Seixas onde foi apreendido em seu poder 02 pedras de substância proscrita cocaína (crack). No instante da citada abordagem, Francisco de Assis Sousa Seixas recebeu um ligação telefônica de seu celular cuja chamada tratava-se de uma solicitação de compra de 05 pedras de crack. Que os policiais resolveram vistoriar o quintal da casa de Francisco de Assis tendo encontrado escondida dentro de tijolos, a quantidade de 30 pedras de crack. Diante do fato, foi dada voz de prisão ao investigado e o mesmo conduzido para a Central de Flagrantes para os devidos procedimentos legais. (…)”

 

Recebida a denúncia (ID 4984277, fl. 94) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (ID 4128696, fls. 270), (i) a absolvição, com fundamento na ausência de prova suficiente para a condenação, e, subsidiariamente, a (ii) desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal), (iii) o redimensionamento da pena-base e (iv) a aplicação da minorante no grau máximo de 2/3 (dois terços).

O Ministério Público Estadual, nas contrarrazões (ID 4984277, fls. 212), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Por fim, o Ministério Público Superior emitiu parecer (Id. 4655792 - Pág. 257) opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado no grau máximo de 2/3 (dois terços).

 Feito revisado (ID nº 6743284).

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, (i) a reforma da dosimetria.

Como não foram suscitadas questões preliminares, passo à análise do mérito recursal.

 

1. Da absolvição e da desclassificação

Aduz a defesa que “ressai dos autos evidente insuficiência de provas e elementos que apontem com necessária certeza que o acusado tenha praticado o fato que lhe é imputado”, pugnando, então, pela absolvição do apelante, com base no princípio in dubio pro reo.

Ademais, pleita a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, até porque “em audiência o recorrente declarou seu vício e que somente possuía drogas para seu consumo”.

Diante dos argumentos defensivos para fins de absolvição ou desclassificação, cumpre a análise do conjunto probatório apto a consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória.

DA SENTENÇA MANTIDA. Na espécie, materialidade e autoria delitivas estão demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 4984277, fl. 28), Auto de Constatação de Substancia de Natureza Toxica (ID 4984277, fl. 29), Laudo de Exame Pericial em Substâncias (ID 4984277, fls. 97) e depoimentos colhidos em fase policial e judicial.

Quanto à materialidade, registra o Laudo de Exame Pericial em Substâncias (ID 4984277, fls. 97) que foram apreendidos 5,4g (cinco gramas e quatro decigramas) de “substância petriforme, amarelada, acondicionada em 32 invólucros de papel alumínio”, ressaltando que “apresentou resultado positivo para crack.”

Consta ainda que foi apreendido 0,89g (oitenta e nove decigramas) de “substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes acondicionados em 01 invólucro plástico”, apresentando “resultado positivo para Cannabis sativa L.”

Em relação à autoria delitiva, destaca-se o depoimento prestado em juízo (id 4984277, fls. 112 e 113) pelas testemunhas Antônio Carlos Paixão e Clistenys Silva Meneses, policiais que participaram da operação que culminou na apreensão das drogas e prisão em flagrante do apelante.

Segundo as testemunhas, durante as realizações de rondas de rotina quando abordaram o réu, encontraram em seu poder 02 pedras de crack. Na oportunidade, o celular pertencente a ele (acusado) começou a tocar, quando um dos policias atendeu a ligação constatou que alguém solicitava a compra de drogas.

Ao se deslocarem até a residência do acusado encontraram ali 30 pedras de crack, ocasião em que lhe deram voz de prisão e o conduziram até a central de flagrantes, para as providências legais.

A propósito, cumpre sublinhar que os depoimentos dos policiais são válidos como elemento de prova, sobretudo quando firmes, coesos e ausentes quaisquer dúvidas acerca da imparcialidade, como na espécie, cabendo então à defesa o ônus de demonstrar que se trata de prova imprestável.

Acerca do tema, destaco jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Omissis.

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.

4-7 Omissis. 8. Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) [grifo nosso]

 

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO CONDENATÓRIO. ARESTO IMPUGNADO QUE FIRMOU QUE OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS NÃO SÃO COERENTES ENTRE SI, NEM HARMÔNICOS COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. REEXAME. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Conforme entendimento desta Corte Superior, não há óbice que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente sejam considerados na sentença como meio de prova para embasar a condenação, desde que colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de cognição.

Precedentes desta Corte Superior.

2. -3 Omissis.

4. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no AREsp 1016674/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 23/03/2017) [grifo nosso]

 

O apelante alegou, em sede de interrogatório judicial (id 4984277, fls. 110), que os entorpecentes se destinavam ao consumo próprio, porém, a diversidade da droga – maconha e crack -, e a forma como se deu a sua apreensão – fracionada em porções individuais e escondida dentro de tijolos –, afasta qualquer dúvida acerca da prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Conclui-se, portanto, que as provas carreadas mostram-se seguras, coesas e convincentes, a demonstrar que o apelante é o autor do delito, bem como o modus operandi adotado na empreitada delituosa, a justificar a manutenção da sentença condenatória.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que “para se considerar a existência de uma tese nos autos do processo-crime, não basta que seja alegada pelas partes; é necessário que seja compatível com as provas produzidas e, em consequência, que seja verossímil”¹

Diante dos fundamentos expostos, impossível acolher o pleito de absolvição ou de desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

2. DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006

O apelante pleiteia, ainda, que seja aplicada a fração de 2/3 (dois terços) por conta do tráfico privilegiado, sob o argumento de que foi valorado a natureza da droga/quantidade da droga.

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa e não integre organização voltada para a prática de delitos. Se não, veja-se:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

 

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário em que foi reconhecida a repercussão geral (ARE 666334 RG/AM), firmou o Tema 712, consolidando o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser consideradas somente em uma das fases da individualização da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa, sob pena de configurar bis in idem.

Nesse sentindo, colaciono jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO (CRACK). APONTADA EM MOMENTOS DISTINTOS DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. COAÇÃO ILEGAL VERIFICADA. FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE N. 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará. 3. Nessa esteira, o entendimento desta Corte de Justiça sobre o tema é o de que a quantidade e natureza da droga não podem ser utilizadas na primeira fase do processo trifásico para aumentar a penabase e, na terceira fase, para graduar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, cabendo ao órgão julgador, com fundamento no princípio da individualização da pena, escolher em qual etapa o critério será utilizado. Precedentes. 4. No caso dos autos, o Tribunal a quo incorreu em constrangimento ilegal ao indicar a natureza do entorpecente em duas etapas distintas da dosimetria, pois a natureza da droga (crack) foi considerada tanto no cálculo da pena-base como na terceira fase da dosimetria (“alto potencial lesivo e poder de dependência”) como fundamento para afastar a aplicação da fração máxima prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 5. Deve-se considerar, ainda, que a quantidade de crack apreendida, ou seja, cerca de 11g (onze gramas), mostra-se reduzida, e é fundamento insuficiente para a análise desfavorável do vetor “quantidade da substância”, previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o que configura o constrangimento ilegal apontado e autoriza o redimensionamento da pena do réu, a fim de que a redutora do tráfico privilegiado seja aplicada na sanção máxima. 6. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e concedeu a ordem de ofício, a fim de aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração máxima, reduzindo a pena cominada ao réu para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 509796 PR 2019/0135164-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 17/10/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2019)

 

APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. PATAMAR REDUTOR. NON BIS IN IDEM. A elevada quantidade de substância entorpecente detida com o réu pode ser perfeitamente utilizada tanto para aumentar a pena-base na 1ª fase, quanto na 3ª fase, para afastar o tráfico privilegiado ou modular a fração de redução da pena, desde que considerada em apenas uma das fases, em respeito ao princípio do non bis in idem. 2- APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE ARMA DE FOGO. CONDUTA ATÍPICA. ABSOLVIÇÃO. INSUCESSO. em que pese os Tribunais Superiores tenham aplicado o princípio da insignificância em casos pontuais, na hipótese em tela não se trata de uma quantidade ínfima de munições, a fim de ser reconhecido o princípio da bagatela. Até mesmo, as 38 munições foram deflagradas em uma arma de fogo apta e todas apresentaram correto funcionamento. APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJ-GO - PROCESSO CRIMINAL – Recursos - Apelação Criminal: 02188159320208090051.Relator: Des(a). Aureliano Albuquerque Amorim, 2ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 29/03/2021, Data de Publicação: DJ de 29/03/2021).

 

Assim, constatado que a quantidade e natureza da droga, enquanto circunstâncias judiciais previstas do art. 42 da Lei 11.343/06, foram valorados tanto na primeira quanto na terceira fases da dosimetria da pena, configurando bis in idem, impõe-se a redução do quantum da pena ao patamar de 2/3 (dois terços).

 

3 – Da dosimetria.

A defesa pleiteia a reforma da dosimetria da pena, devendo, para tanto, serem afastadas as circunstâncias desvaloradas na origem.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal, que trata do tema:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Merece destaque, também, o trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais desvaloradas e fixa a pena-base (id. 4984277, fls. 172):

• Quanto à natureza da droga apreendida se impõe uma valoração negativa, na medida em que se trata de crack e maconha, substâncias de notório poder viciante, causadoras de grande devastação social. • Quanto à quantidade de drogas apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa, posto que se trata de 5,4g (cinco gramas e quatro decigramas) de crack e 0,89g(oitenta e nove decigramas) de maconha.

fixo a pena base em 07(sete) anos e 06(seis) meses de reclusão e a pena de multa em 750(setecentos e cinquenta) dias-multa.

 

DA PRIMEIRA FASE. Pelo visto, foi valorada negativamente apenas a circunstância relativa à natureza e quantidade da droga, o que levou à exasperação da pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Como é sabido, a cocaína (crack) é considerada droga de alto poder viciante, sendo portanto extremamente prejudicial à saúde e ao bem estar social, o que justifica a majoração da pena-base.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base. 2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da penabase, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). 3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)

Todavia, o grau de aumento de uma única circunstância judicial mostrou-se demasiadamente elevado, até porque a pena abstrata do delito de tráfico varia de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos.

Assim, faz-se necessário redimensionar a pena-base, fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão.

Na segunda fase, constato a inexistência de circunstâncias atenuantes e agravantes, razão pela qual permanece inalterada a pena.

Na terceira, não incidem causas de aumento de pena, porém, reconheço a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, incidente na fração de 2/3 (dois terços), resultando a reprimenda definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 dias-multa.

 

DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA. Como consequência da reforma da dosimetria, impõe-se a declaração da extinção da punibilidade do apelante, com fundamento na prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa, conforme dispõe o art. 109, V, do Código Penal, segundo o qual a prescrição punitiva estatal dar-se-á “ em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois ”.

Na hipótese, a denúncia foi recebida em 03 de outubro de 2011 (pág. 94– id. 5455016), e a sentença publicada em 03 de março de 2020 (pág. 179 – id. 498427), superando substancialmente o lapso prescricional de quatro anos.

Constata-se, portanto, que transcorreram mais de 4 (quatro) anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, a evidenciar como preenchido o requisito necessário ao reconhecimento da prescrição penal retroativa, consoante disposto no art. 110, § 1º, do CPB:

§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (grifo nosso)

A propósito, o STF editou a Súmula 146, consolidando o entendimento de que “A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”.

Ainda acerca do tema, destaca-se a jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. RECONHECIMENTO. EMBARGOS PROVIDOS. 1. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, regula-se pela pena aplicada, nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal, e da Súmula 146 do STF: A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação. No caso dos autos, a pena imposta foi de 02 (dois) anos de reclusão, sendo o prazo prescricional de 04 (quatro) anos, regulado pelo art. 109, V, do Código Penal, havendo comprovação nos autos da não interposição de recurso pela acusação (certidão de fls. 224). 2. O marco interruptivo da prescrição a considerar é o recebimento da denúncia, ocorrido, consoante fls. 53, em 24 de maio de 2006. Do recebimento da denúncia até a publicação do acórdão condenatório, em 16 de setembro de 2013 (fls. 203), decorreu mais de 07 (sete) anos, conclui-se, pois, que a pretensão punitiva estatal encontra-se prescrita desde 24 de maio de 2010, motivo pelo qual reconheço a prescrição retroativa e declaro extinta a punibilidade do crime em questão. 3. Embargos providos, para declarar extinta a punibilidade relativa ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/2003) cometido pelo réu Reginaldo Fonseca da Silva, o que faço com fundamento nos arts. 107, IV, 109, V e § único, e 110,§ 1º, e 114, II, todos do Código Penal.(TJ-PI - APR: 00064158220068180140 PI 201300010018916, Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes, Data de Julgamento: 26/02/2014, 2ª Câmara Especializada Criminal, Data de Publicação: 12/09/2013 06/03/2014) [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. DELITOS AMEAÇA E INJÚRIA (ART. 140 e 147, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENAS INFERIORES A UM ANO DE DETENÇÃO. AUSÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. SÚMULA 146 DO STF E ART. 110, § 1º, DO CP. LAPSO TEMPORAL DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA ATÉ O JULGAMENTO DO RECURSO SUPERIOR A TRÊS ANOS. PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE.

É de se declarar extinta a punibilidade dos recorrentes em face da prescrição superveniente se da publicação da sentença até a presente data transcorreu lapso superior a 3 (três) anos. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2015.0001.007316-0 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 08/08/2018)

 

Portanto, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa e, de consequência, a declaração de extinção da punibilidade do apelante.

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante FRANCISCO DE ASSIS SOUSA SEIXAS para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Ex officio, declaro a extinto a punibilidade, em face da incidência da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), nos termos dos arts. 107, IV, 109, V e 110, §1º, todos do mesmo Código.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante FRANCISCO DE ASSIS SOUSA SEIXAS para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. Ex officio, declaro a extinto a punibilidade, em face da incidência da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), nos termos dos arts. 107, IV, 109, V e 110, §1º, todos do mesmo Código.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator), Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 06 a 13 de maio de 2022.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –

 

1Supremo Tribunal Federal. HC 74758.