poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador ERIVAN JOSÉ DA SILVA LOPES

PROCESSO Nº: 0752846-09.2022.8.18.0000
CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
ASSUNTO(S): [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ICMS/Importação]
AGRAVANTE: COMPWIRE INFORMATICA S/A
AGRAVADO: SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS EM OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS INTERESTADUAIS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ESTADUAL. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL INDEFERIDO.

DECISÃO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por COMPWIRE INFORMÁTICA LTDA. contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI nos autos do Mandado de Segurança nº 0805897-97.2022.8.18.0140.

A pretensão recursal consiste no reconhecimento direito da impetrante/agravante “de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado neste Estado da Federação”.

Em síntese, a agravante alega: que “a autorização constitucional para exigência do ICMS-DIFAL se deu pela EC nº 87/15”; que o Convênio Confaz nº 93/15 regulamentou a matéria, mas foi declarado inconstitucional pela Suprema Corte por invadir competência exclusiva de Lei Complementar Federal; que o STF modulou os efeitos da decisão até o encerramento do exercício financeiro de 2022; que, para evitar que os Estados perdessem a arrecadação, foi editada a Lei Complementar nº 190/22, cujo teor “expressamente determinou a observância ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal (art. 150, III, ‘c’ CF/88), mas deixou de mencionar textualmente o Princípio da Anterioridade Geral (art.150, III, ‘b’, CF/88)”; que “diversos Estados da Federação passaram a se manifestar (por meio de notas, comunicados, alterações nas leis estaduais e/ou RICMS) no sentido de que passarão a exigir o ICMS-DIFAL a partir do final de março e/ou início de abril de 2022”; que estes fatos motivaram “a impetrar o Mandado de Segurança Preventivo em todas as Unidades da Federação em que tem atividades comerciais, pleiteando liminarmente o afastamento da exigência até o enceramento do exercício fiscal de 2022 por ausência de Lei Complementar EM VIGÊNCIA regulamentando o tema”; que a exigência do DIFAL no curso do exercício financeiro de 2022 viola os princípios da nonagesimal e anual.

É o relatório. DECIDO.

No estrito exame da tutela antecipada neste recurso, cabe ao julgador apreciar tão somente a presença ou ausência dos requisitos para a concessão da medida, quais sejam: o fumus boni iuris (provabilidade de provimento do recurso) e periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).

Em que pesem os argumentos invocados pela empresa agravante, a Lei Complementar nº 190/22 não parece estar sujeito aos princípios da anterioridade anual, notadamente porque jamais poderia criar imposto estadual. Explica-se:

O ICMS/DIFAL foi instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e a exação vinha sendo cobrada com fundamento em convênio interestadual (Convênio ICMS nº 93/2015). No julgamento da ADI nº 5.469, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do convênio, tendo em vista a necessidade de lei complementar “dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”.

É nesse contexto, para suprir a necessidade de lei complementar, que foi editada a LC nº 190/22, sendo oportuno registrar que o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que produzisse efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2022. Mas não foi a LC nº 190/22, tampouco a EC nº 87/2015, que criou o ICMS/DIFAL, e nem poderia, por se trata de competência tributária estadual.

Conforme consignado pela Suprema Corte no julgamento da ADI nº 5469, “a EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS”. Embora essa relação jurídico-tributária necessite de lei complementar federal estabelecendo normas gerais, é a lei estadual que cria a exação e está sujeita ao princípio da anterioridade, decorrendo daí a ausência do fumus boni iuris.

Por outro lado, o tributo sempre foi exigido da empresa agravante, fato este que mitiga o periculum in mora, pois a manutenção da exigibilidade da exação não importa em tributação inesperada, tampouco provoca dano grave de difícil ou impossível reparação.

Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo:

AGRAVO INTERNO – TUTELA PROVISÓRIA RECURSAL – DIFAL/ICMS – Decisão do relator que indeferiu a concessão da tutela provisória recursal, com vistas à suspensão da cobrança do DIFAL/ICMS e do respectivo adicional para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza – FECP, a partir do exercício financeiro de 2022 – Razões deduzidas que não são capazes de infirmar os fundamentos do r. “decisum” – A cobrança do DIFAL/ICMS, à primeira vista, não enseja instituição ou majoração de tributo – Não sujeição, a princípio, à regra da anterioridade tributária – Perigo especial da demora alegado de forma genérica – Ausência dos requisitos legais dos arts. 995, par. único, e 1.012, § 4º, do CPC – Decisão mantida. – Agravo interno desprovido.¹

Dito isso, as alegações trazidas pela empresa agravante não se mostram relevante a ponto de, pelo menos neste momento processual, impedir o ente político estadual de exigir o Diferencial de Alíquotas de ICMS em operações de circulação de mercadorias interestaduais.

Em virtude do exposto, indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal e determino a intimação do agravado (Estado do Piauí) para responder ao recurso no prazo de 30 (trinta) dias (art. 183, caput c/c art. 1.015, II, ambos do CPC).

Após, retornem os autos conclusos.

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

1TJSP, Agravo Interno Cível 1012737-24.2021.8.26.0053; Relator (a): Spoladore Dominguez; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/03/2022; Data de Registro: 29/03/2022.