EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. AMEAÇA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DOS AUTOS ATESTAM A PRÁTICA DOS DELITOS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REDIMENSIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Alegação de insuficiência de provas. Na data dos fatos, entretanto, conforme demonstrado nos autos, o acusado se dirigiu à residência da vítima, forçando entrada pelo portão, após ter ingerido bebida alcoólica, com comportamento agressivo, proferindo xingamentos e ameaça de morte contra ela e seu filho. 2. O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, em casos de violência doméstica, a palavra da vítima tem especial relevância, haja vista que em muitos casos ocorrem em situações de clandestinidade. 3. Dosimetria da pena. As circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, tanto para o crime de descumprimento de medidas protetivas, quanto para o delito de ameaça. 4. A majorante utilizada pela magistrada, prevista no art. 226, II, do Código Penal é causa de aumento especial, prevista no Capítulo IV (disposições gerais), dentro do Título VI, que regulamenta os crimes contra a dignidade sexual, o que não é o caso, razão pela qual deve ser afastada sua incidência. 5. O cálculo do concurso formal aplicado nos autos se perfaz com o aumento da maior pena aumentada de 1/6 à 1/2, não havendo que se somar as penas, cálculo próprio do concurso material. Correção que se impõe. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0802571-05.2021.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 16/05/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. AMEAÇA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DOS AUTOS ATESTAM A PRÁTICA DOS DELITOS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REDIMENSIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Alegação de insuficiência de provas. Na data dos fatos, entretanto, conforme demonstrado nos autos, o acusado se dirigiu à residência da vítima, forçando entrada pelo portão, após ter ingerido bebida alcoólica, com comportamento agressivo, proferindo xingamentos e ameaça de morte contra ela e seu filho.

2. O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, em casos de violência doméstica, a palavra da vítima tem especial relevância, haja vista que em muitos casos ocorrem em situações de clandestinidade.

3. Dosimetria da pena. As circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, tanto para o crime de descumprimento de medidas protetivas, quanto para o delito de ameaça.

4. A majorante utilizada pela magistrada, prevista no art. 226, II, do Código Penal é causa de aumento especial, prevista no Capítulo IV (disposições gerais), dentro do Título VI, que regulamenta os crimes contra a dignidade sexual, o que não é o caso, razão pela qual deve ser afastada sua incidência.

5. O cálculo do concurso formal aplicado nos autos se perfaz com o aumento da maior pena aumentada de 1/6 à 1/2, não havendo que se somar as penas, cálculo próprio do concurso material. Correção que se impõe.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reduzir a pena-base do réu FRANCISCO DAS CHAGAS ALVES FONTENELE, fixando a pena definitiva em 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial aberto, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO DAS CHAGAS ALVES FONTENELE, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção, em regime semiaberto, pela prática dos crimes de descumprimento de medida protetiva, tipificado no art. 24-A, da Lei nº 11.340/2006 e de ameaça, tipificado no art. 147, do Código Penal.

Narra a sentença que:

“No dia 08 de junho de 2021, por volta de 10h00min, na Rua Irmã Missionária de Jesus, nº 145, Bairro Frei Higino, nesta cidade, o denunciado foi preso em flagrante delito por ameaçar de mal injusto e grave sua ex companheira MARIA DE FÁTIMA DA CONCEIÇÃO SILVA e por descumprir Medida Protetiva de urgência existente em favor desta. Depreende-se dos autos que, na data supracitada, o denunciado chegou na casa da vítima embriagado e forçou a porta da residência até conseguir abri-la, momento em que passou a proferir xingamentos contra sua ex-companheira e a ameaçá-la de morte. Em seguida, ANDRÉ SILVA DE SOUZA, filho da vítima, chegou ao local e colocou o denunciado para fora da casa, bem como acionou a polícia militar. Após diligências, os policiais militares LEONARDO PINHEIRO BARBOSA e OTANIEL MACHADO VIEIRA FILHO encontraram o denunciado nas proximidades da casa de sua ex-companheira e lograram êxito em prendê-lo em flagrante delito. Posteriormente, foi realizada a condução de FRANCISCO até a Central de Flagrantes para os devidos procedimentos. Ressalte-se que o denunciado não poderia se aproximar da vítima, ante a existência de Medidas Protetivas de Urgência em favor desta, concedidas nos autos de nº 0001167-83.2020.8.18.0031 no dia 01/09/2020, em relação às quais ele foi cientificado no dia 03/09/2020. Em seu interrogatório, FRANCISCO DAS CHAGAS ALVES FONTENELE afirmou que, mesmo tendo ciência da existência de medidas protetivas em seu desfavor, continuava residindo na casa da vítima. Ademais, negou que tenha ameaçado e injuriado sua ex-companheira, alegando que “se fez foi por causa da cachaça” (sic).”

O Apelante requer, em suas razões recursais: a) absolvição, por insuficiência de provas; b) subsidiariamente, a reforma da dosimetria do crime de descumprimento de medidas protetivas; c) a reforma da dosimetria do crime de ameaça.

O Parquet, em contrarrazões, pugnou pelo conhecimento do recurso e pelo seu parcial provimento, para neutralizar as circunstâncias judiciais antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias, consequências e comportamento da vítima; afastar a causa de aumento de pena prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal; e aplicar o concurso formal de crimes, nos termos do artigo 70, do Código Penal, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória.

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto, devendo ser reformada a sentença para neutralizar as circunstâncias judiciais relativas aos: antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias judiciais, consequência do crime e comportamento da vítima.; devendo também ser afastada a causa de aumento da pena, prevista no art. 226, II, do CP e por fim, proceder com a aplicação do sistema de exasperação em conformidade com art. 70 do CP.

Revisão dispensável, nos termos do artigo 355, do RITJ-PI.. 

Inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa requer: a) absolvição, por insuficiência de provas; b) subsidiariamente, reforma da dosimetria do crime de descumprimento de medidas protetivas; c) reforma da dosimetria do crime de ameaça.

A) DA SUFICIÊNCIA DE PROVAS

Sustenta a defesa que não se pode afirmar que o acusado tenha praticado o delito, invocando o princípio do in dubio pro reo, requerendo sua absolvição, conforme artigo 386, V e VII, do Código de Processo Penal.

Alega ausência de dolo na conduta do acusado de descumprimento de medida protetiva, uma vez que a vítima o teria chamado para ir até sua residência no dia dos fatos.

Quanto ao crime de ameaça, aduz que o acusado negou a prática do delito em seu interrogatório em juízo, afirmando que estava bêbado e não se recorda dos fatos.

Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática dos crimes de descumprimento de medida protetiva e ameaça no contexto de violência doméstica. Senão vejamos:

Os elementos probatórios dos autos, evidenciados pela palavra da vítima, confirmam que o Apelante entrou em sua residência, forçando o portão e proferindo xingamentos e ameaças contra ela e seu filho.

Na audiência de instrução e julgamento, a vítima MARIA DE FÁTIMA CONCEIÇÃO SILVA corroborou seu depoimento na fase investigativa, afirmando em juízo que: (mídia audiovisual)

“no dia dos fatos o acusado estava bebendo em um bar, que foi lhe chamar para lhe ajudar a quebrar uns cocos para fazer tapioca, que ele se negou, que minutos depois ele chegou dizendo que queria comer pois estava com fome, que seu filho estava com ela, que o acusado ficou balançando e quebrando o portão, que saiu xingando ela e seu filho, que disse que ia me matar, que ameaçou também de morte seu filho, que as medidas protetivas estavam em vigor no dia do ocorrido, que o acusado sempre ia até a sua casa e arrebentava o portão para entrar no local, que já havia acionado a polícia anteriormente, mas os policiais disseram que não podiam fazer nada, que tem medo do acusado, que, quando moravam em Fortaleza\CE, o acusado já chegou a lhe agredir fisicamente.”

O acusado, em seu interrogatório, afirmou em juízo que não se recorda dos fatos, pois estava bêbado.

Compulsando os autos, constata-se que o acusado adentrou a residência da vítima, de maneira agressiva, com danos ao portão, mesmo com medidas protetivas de urgência deferidas em favor dela, proferindo xingamentos e ameaças de morte à ela e a seu filho.

Ora, a Lei nº 11.340/2006 criou mecanismos como forma de coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, situação tão crescente no contexto fático atual.

Nesse sentido, constata-se que foram instituídas as medidas protetivas de urgência, na tentativa de dar maior segurança à vítima de violência doméstica, estabelecendo distância mínima de aproximação que o acusado deve respeitar.

In casu, a vítima tinha conseguido decisão deferindo medidas protetivas em seu favor, nos autos do processo nº 0001238-85.2020.8.18.0031.

Na data dos fatos, entretanto, conforme demonstrado nos autos, o acusado se dirigiu à residência da vítima, forçando entrada pelo portão, após ter ingerido bebida alcoólica, com comportamento agressivo, proferindo xingamentos e ameaça de morte contra ela e seu filho.

Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que em casos de violência doméstica, a palavra da vítima tem especial relevância, haja vista que em muitos casos ocorrem em situações de clandestinidade.

Nesse sentido, colacionam-se abaixo os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. AMEAÇA. FALTA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. SEM INTERESSE. INEXISTÊNCIA DE PROCESSO CRIMINAL EM CURSO. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS PROTETIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS DENEGADO.

(...) 4. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que, em casos de violência doméstica, a palavra da vítima tem especial relevância, haja vista que em muitos casos ocorrem em situações de clandestinidade.

5. Habeas corpus denegado.

(HC 615.661/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 30/11/2020)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL. NULIDADES. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. SUPOSTOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PRIVADA E PÚBLICA. MEDIDAS PROTETIVAS DEFERIDAS. REQUERIMENTO EXPRESSO PELA OFENDIDA. PALAVRA DA VÍTIMA. FORÇA PROBATÓRIA. ESPECIAL RELEVO. DEMAIS CAUTELARES. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. RECURSO DESPROVIDO.

(...) IV - Em crimes cometidos na clandestinidade, sem a presença de qualquer testemunha, a palavra da vítima assume especial relevância como meio de prova, nos termos do entendimento desta eg. Corte.

Precedentes. (...)

Recurso ordinário desprovido.

(RHC 119.097/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020)

Portanto, os elementos probatórios dos autos são claros e evidentes, demonstrando a autoria do Apelante, quanto aos dois delitos em comento.

Em que pese a alegação da defesa de ausência de dolo, por ter a vítima chamado o réu para ir até sua casa, tem-se que tal entendimento não pode ser adotado nos autos, uma vez que, apesar de tal fato, o réu não foi no momento em que ela o chamou, chegando na residência, posteriormente, com comportamento agressivo e proferindo ameaças.

Em entendimento recente, a 3ª Turma Criminal do TJDFT aduziu que “o consentimento da vítima de violência doméstica quanto à permanência do agressor na residência do casal, após o deferimento de medidas protetivas de urgência, não afasta os efeitos da decisão judicial.”

Segundo a desembargadora relatora do caso, “o fato de a vítima inicialmente aceitar a presença do marido em casa, após deferimento de medidas protetivas de urgência, não significa que a decisão judicial deixou de ter validade. Isso porque mesmo nos casos em que a própria vítima da violência doméstica e familiar concorre para o descumprimento da medida protetiva, a decisão judicial continua em vigor”.

In casu, o entendimento deve ser o mesmo, uma vez que a decisão de medidas protetivas continuava em vigor e que o acusado se aproximou da vítima, descumprindo-as.

Portanto, há que ser mantida a condenação do acusado pelos delitos de descumprimento de medidas protetivas de urgência e de ameaça no contexto de violência doméstica.

B) DA DOSIMETRIA DO CRIME DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS

A defesa requer a reforma da dosimetria da pena, sustentando que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao Apelante, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal.

Aduz ainda que, na terceira fase, deve ser afastada a causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, uma vez que tal majorante só é aplicável nos crimes contra a dignidade sexual.

Por fim, requer a aplicação do concurso formal de crimes, uma vez que a magistrada aumentou a pena maior e, posteriormente, somou as penas, incorrendo em bis in idem.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

No caso dos autos, a magistrada de primeiro grau valorou negativamente todas as circunstâncias judiciais. Passa-se à análise de cada uma.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “Sua culpabilidade é alta, é penalmente imputável, uma vez que é maior de idade, agiu livre de influências que pudessem alterar a potencial capacidade de conhecer a ilicitude de sua ação e de determinar-se de acordo com ela, estando pois, sua culpabilidade comprovada, sendo censurável a sua conduta eis que foi solto pelo delito de ameaça contra a mesma vítima em 18 de dezembro de 2020 mediante condições no feito nº 0001238- 85.2020.8.18.0031 e no dia 18 de junho de 2021 cometeu este crime, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, elevo a pena em 1\6.”

Constata-se que a justificativa apresentada na sentença é inadequada, uma vez que o fato de descumprir as medidas protetivas de urgência anteriormente fixadas já é punido pelo próprio tipo penal.

Assim, AFASTO a valoração negativa dessa circunstância.

ANTECEDENTES: Antecedentes para os fins do art. 59 do CP são todos os fatos relevantes praticados pelo réu, na seara penal, antes da prática do crime pelo qual está sendo processado, ou seja, trata-se de “sua vida pregressa em matéria criminal” (NUCCI, 2013/2014. P. 416).

Desta feita, é imprescindível que o fato tenha ocorrido antes do fato criminoso cuja pena será calculada para ser considerado antecedente.

Ressalte-se que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) 4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

(...) 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, e estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena.

(HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

In casu, a magistrada aduziu que “Seus antecedentes  são maculados, já que embora não tenha condenação transitada em julgado, responde a outros processos 0000182- 15.2019.8.18.0043- Vara única Buriti dos Lopes\PI/ 0001167- 83.2020.8.18.0031- 1ª vara-medida protetiva/ 0001238- 85.2020.8.18.0031- 1ª vara - julgado”.

Portanto, a própria magistrada consignou tratar-se de processos em andamento, sem condenação.

Logo, considerando o disposto acima, que os processos ainda em andamento não podem ser sopesados negativamente para o réu, essa circunstância não pode ser valorada negativamente.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o magistrado examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça que “A conduta social afere a interação do agente em seu meio, ante familiares, amigos e vizinhos, assim não cabendo negativá-la a vivência delitiva do agente, que me nada se mostra trazer de prejudicial às suas relações de convivência.” (HC 59.416/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2014).

No caso dos autos, a magistrada de piso apresentou a seguinte fundamentação: “Sua conduta social não é boa, agiu com culpabilidade reprovável, por atuar com frieza e de forma premeditada na prática dos ilícitos,  os crimes praticado por ele já é considerado grave, não provou ter trabalho lícito, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade e sua família, elevo a pena em 1\6.”

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe ou que tenha premeditado o delito.

Nesse sentido, não há como se considerar negativa tal circunstância ao acusado.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a magistrada a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos: “A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais não é boa, uma vez que a violência praticada contra a vítima foi desmesurada, em intensidade e quantidade que extrapolaram as normas do tipo, demonstrando uma ausência de cuidado relevante com sua companheira e filhos, mostrou ser violento e perigoso, e não cumprir decisões judiciais, razão pela qual aumento a pena em 1\6.”

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a citar conceitos genéricos e vagos. 

Assim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

MOTIVOS DO CRIME: Sob tal circunstância, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc).”

A sentença proferida trouxe a fundamentação de que “Os motivos devem ser tidos como desfavoráveis ante a prova contida nos autos, não sendo esta a primeira vez que comete crimes com violência doméstica e ameaça seus familiares, tendo condenação contra a mesma vítima, aumento em mais 1\6.”

A justificativa apresentada exige reforma, uma vez que a reiteração delitiva não pode ser entendida como o motivo para se cometer o crime.

A  motivação deve ser demonstrada a partir de qual objetivo levou o réu a praticar o delito, aquilo que lhe fez agir em desconformidade com a lei penal.

No caso dos autos, a fundamentação da sentença não permite extrair qual seria a motivação do delito. Logo, tal circunstância não pode ser negativa ao agente.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Na definição de CLEBER MASSOM :

“São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc.. [...]”

In casu, a fundamentação apresentada na sentença aduz que “As circunstâncias pesam contra o acusado visto que, além de ter descumprido as medidas protetivas, ameaçou sua ex-companheira e filho, voltando a delinquir, aumento em mais 1\6.”

Ocorre que, a justificativa colacionada pela magistrada, qual seja, a ameaça, já foi punida no crime previsto no art. 147, do Código Penal, não podendo ser considerado, nesse momento, para exasperar a pena-base do crime de descumprimento, sob pena de bis in idem.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: As consequências do crime dizem respeito ao seu resultado e, para fins de valoração negativa, tal resultado não pode ser inerente ao tipo penal.

Nesse sentido, ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

“[…] não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime.”

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 

No caso dos autos, o magistrado considerou que “As consequências foram graves já que a vítima que é sua ex-companheira ainda hoje vive amedrontada e com traumas, assim elevo em mais 1\6.”

Acontece que não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que a vítima suportou trauma perene, superior ao abalo emocional normalmente ocasionado por crimes praticados mediante grave ameaça.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: A magistrada consignou que a vítima em nada contribuiu para a prática do crime, sendo possível verificar, no quantum de pena aplicado na pena-base, que tal circunstância também foi valorada negativamente.

Neste aspecto, registre-se que, no ordenamento jurídico brasileiro, “o único reflexo concreto que pode produzir o comportamento da vítima, na fixação da pena-base, é o de neutralizar ou diminuir a exasperação da reprimenda que seria efetivado em razão de outras circunstâncias judiciais que foram negativadas” (REsp 1847745/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 20/11/2020)

Isto se justifica na medida em que esta circunstância judicial deve ser considerada como neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para aumentar a pena-base. 

Assim, sempre que não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, a circunstância deve ser considerada neutra.

Neste aspecto, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. PETIÇÃO. HABEAS CORPUS INCIDENTAL. WRIT SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. REVISÃO. EXCEPCIONALIDADE. PENA-BASE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM PROPORCIONAL. VIOLÊNCIA CONCRETA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. AFASTAMENTO. ORDEM NÃO CONHECIDA.

(...) 3. No caso, a Corte de origem sopesou negativamente os vetores "culpabilidade", "circunstâncias", "consequências" e "comportamento da vítima".

4. Ainda que a defesa não se insurja contra a valoração desfavorável do comportamento da vítima, tal circunstância judicial é ligada à vitimologia e deve ser tida como neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base. Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, a circunstância deve ser considerada neutra.

(...) (PET no REsp 1659662/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. POSITIVAÇÃO. COMPENSAÇÃO COM CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVADA (CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO). POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO À REGRA.

HOMICÍDIO QUALIFICADO. FILHOS ÓRFÃOS. DEPENDÊNCIA DO SUSTENTO FORNECIDO PELA VÍTIMA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTO IDÔNEO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) 2. Quando o comportamento da vítima for positivado, ou seja, quando se entender que ele contribuiu para a ocorrência do delito, é admitida a compensação desse vetor com outra circunstância judicial desfavorável do art. 59 do Código Penal. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas.

3. O único reflexo concreto que pode produzir o comportamento da vítima, na fixação da pena-base, é o de neutralizar ou diminuir a exasperação da reprimenda que seria efetivado em razão de outras circunstâncias judiciais que foram negativadas. Uma das maneiras possíveis de isso ser concretizado, pelo Julgador, é por meio da compensação. Se se afasta essa possibilidade, nega-se vigência ao art. 59 do Código Penal, que prevê que o comportamento da vítima é um dos fatores a ser avaliado na fixação da pena-base.

(...) 6. Recurso especial parcialmente provido, para negativar as consequências do crime, ficando as penas redimensionadas nos termos do voto.

(REsp 1847745/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 20/11/2020)

Logo, esta circunstância também deve ser afastada.

Diante do exposto, tem-se que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao Apelante, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, qual seja, 03 (três) meses de detenção.

Segunda fase – Atenuantes e Agravantes

A juíza de primeiro grau não reconheceu a existência de agravantes ou atenuantes, razão pela qual mantenho a pena de 03 (três) meses de detenção nessa fase.

Terceira fase- Causas de aumento e de diminuição

Nessa fase, a magistrada reconheceu a causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, por ter sido o crime cometido contra ex-companheira, aumentando a pena de 1/6.

Nesse sentido, a defesa requer o afastamento da majorante, aduzindo que é aplicável apenas a crimes contra a dignidade sexual, o que não é o caso.

Assiste razão à defesa. A majorante utilizada pela magistrada, prevista no art. 226, II, do Código Penal é causa de aumento especial, prevista no Capítulo IV (disposições gerais), dentro do Título VI, que regulamenta os crimes contra a dignidade sexual.

Nesse sentido, o delito em comento não é crime contra a dignidade sexual, não podendo, portanto, incidir a referida causa de aumento nesse caso.

Portanto, tem-se a pena definitiva de 03 (três) meses de detenção, para o crime de descumprimento de medidas protetivas.

C) DA DOSIMETRIA DO DELITO DE AMEAÇA

A defesa requer a reforma da dosimetria da pena, afirmando que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal.

Aduz ainda que, na terceira fase, deve ser afastada a causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, uma vez que tal majorante só é aplicável nos crimes contra a dignidade sexual.

Por fim, requer a aplicação do concurso formal de crimes, uma vez que a magistrada aumentou a pena maior e, posteriormente, somou as penas, incorrendo em bis in idem.

A primeira fase da dosimetria da pena manteve a mesma fundamentação analisada anteriormente.

Nesse sentido, conforme aduzido acima, as circunstâncias judiciais são favoráveis ao Apelante, razão pela qual fixo a pena-base em 01 (um) mês de detenção.

Segunda fase – Atenuantes e Agravantes

A juíza de primeiro grau não reconheceu a existência de agravantes ou atenuantes, razão pela qual mantenho a pena de 01 (um) mês de detenção nessa fase.

Terceira fase- Causas de aumento e de diminuição

Nessa fase, a magistrada reconheceu a causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, por ter sido o crime cometido contra ex-companheira, aumentando a pena de 1/6.

Nesse sentido, a defesa requer o afastamento da majorante, aduzindo que é aplicável apenas a crimes contra a dignidade sexual, o que não é o caso.

Assiste razão à defesa. A majorante utilizada pela magistrada, prevista no art. 226, II, do Código Penal é causa de aumento especial, prevista no Capítulo IV (disposições gerais), dentro do Título VI, que regulamenta os crimes contra a dignidade sexual.

Nesse sentido, o delito em comento não é crime contra a dignidade sexual, não podendo, portanto, incidir a referida causa de aumento nesse caso.

Portanto, tem-se a pena definitiva de 01 (um) mês de detenção, para o crime de ameaça.

DO CONCURSO DE CRIMES

A defesa sustenta que, diante do reconhecimento do concurso formal, a pena foi aumentada em 1/2, tornando a pena definitiva fixada 01 (um) ano, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção. 

Todavia, aduz que a Magistrada posteriormente passou à dosimetria e acrescentou a pena aplicada ao crime de ameaça em seu cálculo dosimétrico, somada à pena do delito de descumprimento de medida protetiva, incidindo, portanto, também, o concurso material.

In casu, na análise do crime de descumprimento de medida protetiva, a magistrada aduziu que “incide a causa de aumento de pena prevista no art. 70, CP, face a pluralidade de crimes, exasperando a pena em 1/2.”

Entretanto, após calcular a pena referente ao crime de ameaça, somou as penas dos dois delitos: “Somadas as penas do acusado ficaram em 01 (um) ano 09 (nove) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção.”

Insta consignar que estabelece o artigo 70, do Código Penal que:

“Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.”

No caso dos autos, constata-se que, mediante uma só ação, o réu praticou dois crimes, devendo ser aplicado, in casu, o concurso formal.

De fato, a magistrada a quo reconheceu a incidência do concurso formal. Ocorre que, no momento do cálculo de pena, acabou incidindo a fração de 1/2 sobre a pena e, posteriormente, somou as penas relativas aos dois crimes, aplicando, simultaneamente, o concurso formal e o concurso material, incorrendo, portanto em erro.

Assim, assiste razão à defesa, razão pela qual, efetuando a correção do referido erro, deve incidir a fração de 1/2 sobre a pena mais grave, qual seja, 03 (três) meses, resultando na pena definitiva de 04 (quatro) meses e 15 dias de detenção (03m +1/2 = 1m15d; 03m + 1m15d = 04m15d).

Fixo o regime aberto para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, c, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena por restritiva de direitos, uma vez que os crimes foram cometidos com violência e ameaça. 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reduzir a pena-base do réu FRANCISCO DAS CHAGAS ALVES FONTENELE, fixando a pena definitiva em 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial aberto, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

 É como voto.

Teresina, 16/05/2022