APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme explanado na sentença ora impugnada, as provas produzidas nos autos são insuficientes ao reconhecimento do direito invocado, pois não comprovam os desvio de função. A recorrente não se desincumbiu de seu ônus probatório, eis que, segundo consta, o fundamento do pedido apoia-se em alegações genéricas de desvio de função sem a comprovação do tipo de atividade exercida. 2. Assim, nada obstante a irresignação com a r. sentença, a autora/recorrente não logrou comprovar o desvio de função afirmado, nos moldes exigidos no art. 373, inc. I, do CPC, de sorte que, à míngua de evidências do fato constitutivo do direito, não merece reforma, no ponto, o ato decisório impugnado. A par de tal quadro, no particular, inaplicável a orientação do enunciado de Súmula 378 do STJ. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0803874-86.2019.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 10/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0803874-86.2019.8.18.0140

Origem: Teresina / 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública           

Apelante: LEIDYSMAR FERREIRA DE CARVALHO                                 

Advogado: Henry Wall Gomes Freitas (OAB/PI Nº 4.344)

Apelado: ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria-Geral do Estado do Piauí

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme explanado na sentença ora impugnada, as provas produzidas nos autos são insuficientes ao reconhecimento do direito invocado, pois não comprovam os desvio de função. A recorrente não se desincumbiu de seu ônus probatório, eis que, segundo consta, o fundamento do pedido apoia-se em alegações genéricas de desvio de função sem a comprovação do tipo de atividade exercida. 2. Assim, nada obstante a irresignação com a r. sentença, a autora/recorrente não logrou comprovar o desvio de função afirmado, nos moldes exigidos no art. 373, inc. I, do CPC, de sorte que, à míngua de evidências do fato constitutivo do direito, não merece reforma, no ponto, o ato decisório impugnado. A par de tal quadro, no particular, inaplicável a orientação do enunciado de Súmula 378 do STJ.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator, conhecer e negar provimento ao recurso .

 

RELATÓRIO 

 

Cuida-se de Apelação Cível interposta por LEIDYSMAR FERREIRA DE CARVALHO contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em face do ESTADO DO PIAUÍ, julgou improcedente a demanda. Custas processuais e em honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais, ID. 3395613, a apelante sustenta, em síntese, que é funcionária pública estadual desde outubro do ano de 2003, atualmente lotada na Secretaria de Segurança Pública do Estado do Piauí, no cargo de Agente Técnica Administrativa, no entanto, exerce incumbências que não são específicas do seu cargo de origem, como a realização de plantões em Delegacias, que são atribuições do cargo de agente de polícia.

 Argumenta que percebe o salário no valor de R$ 1.493,68 (mil e quatrocentos e noventa e três reais e sessenta e oito centavos) quando, na verdade, deveria receber a importância de R$ 7.505,59 (sete mil e quinhentos e cinco reais e cinquenta e nove centavos) referente ao cargo que, de fato exerce, qual seja, o cargo de agente de polícia de classe especial, totalizando a diferença no valor de R$ 6.011,91 (seis mil e onze reais e noventa e um centavos).

Dessa forma, requer que lhe sejam pagas as diferenças dos vencimentos dos respectivos cargos, bem como as férias e os terços constitucionais correspondentes e os 13º (décimo terceiro) salários referentes aos últimos 5 (cinco) anos de exercício levando em consideração o último salário percebido pela apelante.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença.

 recorrido apresenta contrarrazões no feito, ID. 3395618, requerendo o desprovimento do apelo.

O Ministério Público Superior deixa de opinar no feito, ante a inexistência de interesse processual.

Este o relatório.

Determino a inclusão do feito em pauta.

 

 

VOTO DO RELATOR

 

I- DO CONHECIMENTO DO RECURSO 

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do Recurso Interposto. Sem preliminares a serem apreciadas, passo a análise do mérito.

 

II – DO MÉRITO 

Sobre o tema, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou reconhecendo a possibilidade do servidor perceber as diferenças salariais quando comprovado o desvio de função, nos termos da Súmula n.º 378: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

Nesse sentido, pronuncia o colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), como se depreende do seguinte julgado: […] 2. O Superior Tribunal há muito pacificou o entendimento de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais. ( AgRg no AREsp 104.771/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 09/03/2015).

Não obstante, para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova robusta, prova essa que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele.

Destarte, de acordo com a regra de distribuição do ônus probatório prevista no inciso I, do art. 373, do CPC/2015, a autora, ora apelante, assumiu em seu desfavor o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito. Da regra insculpida no citado artigo, sobressai que deveria a apelante demonstrar em juízo que, de fato, exerceu função diversa do seu cargo de origem, o que, por certo, resultaria na procedência do seu pedido.

Em que pesa a irresignação da recorrente, valho-me dos fundamentos aduzidos pelo magistrado de origem para, de igual forma, entender pela ausência de provas do desvio funcional da autora/apelante. Transcrevo, no que importa, parte da sentença recorrida:

 

“(...)Todos os documentos trazidos nos autos atestam a lotação da autora em delegacias do Estado, o que é de se esperar já que a servidora pública, ora requerente, é vinculada à Secretaria de Segurança Pública. Ademais, os documentos trazidos comprovam que a requerente foi designada a cumprir com suas funções junto ao apoio técnico, e não fazendo parte da equipe de investigação junto com os demais agentes de polícia. Ora, a requerente exerce a função de agente técnica, vinculado à Secretaria de Segurança Pública do Estado do Piauí, esta, em sua discricionariedade pode remanejar os seus servidores dependendo do interesse público. Não vislumbro nos autos o exercício de função estranha ao que deve ser exercido pela servidora requerente, apenas a prestação de serviços de apoio em Delegacia, necessário para o pleno funcionamento desta, não configura que a autora tenha exercido atividades em desvio de função”.

  

Conforme explanado na sentença ora impugnada, as provas produzidas nos autos são insuficientes ao reconhecimento do direito invocado, pois não comprovam os desvio de função. A recorrente não se desincumbiu de seu ônus probatório, eis que, segundo consta, o fundamento do pedido apoia-se em alegações genéricas de desvio de função sem a comprovação do tipo de atividade exercida.

 No mesmo sentido, confira-se o aresto:

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ATIVIDADES CULTURAIS DA SECRETARIA DE ESTADO DE CULTURA DO DF. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR. SUMULA VINCULANTE Nº 37. SENTENÇA MANTIDA. 1. O desvio de função ocorre na hipótese em que o servidor exerce funções relativas a outro cargo, do qual ele não ocupa efetivamente . 2. Na espécie, o simples fato de o autor/apelante exercer atividades de conservação e restauro não implica concluir que estivesse, efetivamente, realizando funções diversas daquelas próprias ao cargo de Auxiliar de Atividades Culturais, tampouco exercendo atividades de maior complexidade, visto que higienização e reparos de maquete, não se encontram dentre as atribuições específicas do cargo de Analista de Atividades Culturais, de modo que não há como ser apreciada a ocorrência do desvio de função alegado. É necessário que o servidor demonstre que desempenha a totalidade ou, ao menos, as funções principais do cargo ao qual deseja equiparação. 3. Cabe ao autor a comprovação de fato constitutivo de seu direito, consoante art. 373 do Código de Processo Civil. Ausente a comprovação do desempenho de atividade estranha às atribuições do cargo que ocupa, não faz jus o servidor à diferença salarial pleiteada. 4. A questão relativa à possibilidade de equiparação salarial de servidores públicos com fundamento em desvio de função, conquanto ainda ventilada pela jurisprudência do STJ, na esteira de sua Súmula nº 378, deve ser analisada de modo criterioso, em função de imperativos de máxima envergadura, como as normas constitucionais atinentes ao concurso público e ao regime jurídico dos servidores públicos, em especial a reserva de lei para a sua remuneração. 5. A jurisprudência remansosa do Supremo Tribunal Federal, consubstanciada no enunciado de Súmula Vinculante nº 37, é de que "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia". 6. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1061426, 07005407620168070001, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 22/11/2017, publicado no PJe: 24/11/2017. Negritado)

 

Assim, nada obstante a irresignação com a r. sentença, a autora/recorrente não logrou comprovar o desvio de função afirmado, nos moldes exigidos no art. 373, inc. I, do CPC, de sorte que, à míngua de evidências do fato constitutivo do direito, não merece reforma, no ponto, o ato decisório impugnado. A par de tal quadro, no particular, inaplicável a orientação do enunciado de Súmula 378 do STJ.

 

III. CONCLUSÃO 

Pelo exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do apelo, mantendo a sentença atacada em todos os seus termos.

Majoro a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 5% (cinco por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença (10%), perfazendo o total de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, devendo ser observada a condição suspensiva do art. 98, § 3º, do CPC.

É o voto.

 Sessão de Videoconferência, realizada no dia 07 de julho de 2022, da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

 Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

 Impedimento/ suspeição: não houve.

 Sustentação oral: Dr. Saul Emmanuel de Melo Ferreira Pinheiro Alves (OAB nº 15.891/OAB/PI).

 Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares - Procurador de Justiça.

 ALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 07 de julho de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -