EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. RECURSO DA DEFESA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO INVÁLIDO. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES PREVISTAS NO ARTIGO 226 DO CPP. AUTORIA DELITIVA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDEPENDENTES. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA CONDUTA SOCIAL E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIAL GRAVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESLOCAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002369-59.2020.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 11/10/2022 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002369-59.2020.8.18.0140

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATORA: Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

RELATOR DESIGNADO: Des. Erivan Lopes 

APELANTE: Rômulo Alves de Sousa

DEFENSOR PÚBLICO: Silvio César de Queiroz Costa

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. RECURSO DA DEFESA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO INVÁLIDO. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES PREVISTAS NO ARTIGO 226 DO CPP. AUTORIA DELITIVA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDEPENDENTES. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA CONDUTA SOCIAL E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIAL GRAVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESLOCAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, por maioria de votos, vencida a Relatora, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos da divergência inaugurada pelo Exmo. Sr. Des. Erivan Lopes e acompanhada pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Santana. Encaminhe-se os autos ao gabinete do Exmo. Sr. Des. Erivan Lopes, para lavratura do acórdão". 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, aos vinte e oito dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois (28/09/2022).

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ROMULO ALVES DE SOUSA, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara 1ª Vara Criminal da Comarca de Teresina. 

O Ministério Público Estadual denunciou ROMULO ALVES DE SOUSA, pela prática do delito tipificado no artigo 157, §2º, II, §2º-A, I, do Código Penal (fls. 02/08). 

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o denunciado pela prática do delito tipificado no artigo 157, §2º, II, §2º-A, I, do Código Penal, a pena de 09 (nove) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão, e ao pagamento de 46 (quarenta e seis) dias-multas (fls. 218/228).

A defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 282/293):

“ (…)

· Seja ABSOLVIDO o apelante RÔMULO ALVES DE SOUSA, ante a patente e inequívoca falta de provas que comprovem a autoria do crime imputado ao acusado bem como por não existir provas suficientes para sua condenação, nos termos do artigo 386, IV e VII do Código de Processo Penal

· Subsidiariamente, o acolhimento pela DESCONSIDERAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO I, DO §2º-A, DO ART. 157, DO CÓDIGO PENAL. (…)” (fl. 293) 

O Ministério Público em contrarrazões de apelação requereu o improvimento do recurso (fls. 296/303).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo desprovimento do recurso interposto (fls. 312/317)

 

VOTO VENCIDO 

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro  ( Relatora)

 

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto. 

MÉRITO 

O apelante pugna, em síntese, pela sua absolvição.

Ao examinar o conjunto probatório colhido nos autos, contudo, tem-se que a irresignação não merece acolhimento. 

A materialidade e autoria delitiva se encontram positivadas no inquérito policial, contendo boletim de ocorrência, depoimento das vítimas, auto de reconhecimento, e na prova oral colhida durante a dilação probatória.

Embora o acusado tenha negado a autoria delitiva, ocorre que a versão exculpatória foi confrontada pelas declarações da vítimas e da testemunha, tendo elas confirmado a existência do fato, bem como a autoria do réu.

A vítima CLEIDIANE DE ARAÚJO relatou que se deslocava em uma motocicleta HONDA CG 160, cor preta, chassi 9C2KC2500LR00030, quando foi interceptada por 02(dois) homens que se postaram no meio da via e, de armas de fogo em punho, anunciaram o roubo e, subtraíram sua motocicleta, um aparelho celular e um molho de chaves. Acrescentou que reconheceu o réu, no momento da prática delitiva, haja vista que ele residia próximo da sua residência. 

A vítima JORGE LUIS SILVA RODRIGUES confirmou os fatos relatados.

Assim, depreende-se certeza em relação a autoria do acusado, observando-se os informes das vitimas, confirmando o fato denunciado, narrando claramente o desenrolar dos acontecimentos.

Vale lembrar que nos crimes patrimoniais, em especial, a palavra da vítima assume demasiada importância, na medida em que, incidindo sobre a atuação de pessoa desconhecida, não revela interesse em mentir, principalmente quando se mostra segura e coerente, como no caso, sendo impossível desprezá-la, pois o único escopo que detém é o de apontar o verdadeiro culpado e não o de acusar um inocente. Bem por isso ela vem sendo prestigiada pela jurisprudência. Confiram-se:

TACRIM-SP: "Em sede de roubo, é possível que a condenação do agente se escore nas palavras da vítima, quando o seu depoimento na Polícia e em Juízo for harmônico e coerente, não havendo qualquer motivo para que mentisse, incriminando pessoa até então desconhecida". (AP - 7ª C. - Rel. Salvador D'Andréa - j. 19.02.98 - TJTACRIM 37/276).

TJPB: "Palavra da vítima - Relato que reveste de valor probante, máxime quando materializa com riqueza de detalhes os acontecimentos descritos na vestibular" (RT 808/674).

TACRIM-SP: "A palavra da vítima tem especial relevância probatória, mormente em delitos contra o patrimônio, pois relatando o proceder de desconhecidos, nenhum interesse teria em incriminar eventuais inocentes" (Rel. Lourenço Filho - RJTACrim 32/280).

TACRIM-SP: "Em se tratando de crime patrimonial, a palavra da vítima quando coerente com as demais circunstâncias em que cometido o crime, assume caráter preponderante como prova, autorizando a condenação do agente, máxime se somada à apreensão da res em seu poder, o que lhe acarreta a necessidade de bem justificar e provar a ilicitude de tal posse" (Rel. Barbosa de Almeida - RJTACrim 36/330).  

Ressalto, ainda, que o processo penal brasileiro pauta-se pelo princípio do livre convencimento motivado, inexiste hierarquia entre os  elementos  probatórios,  não  sendo possível  afirmar  que uma prova  testemunhal  ostente menor valor probante que a de outra espécie, já que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação de todos os elementos de convicção alheados no curso  da  persecução  penal (CPP, art. 155, caput).

Nesse diapasão, considerando todas as provas carreadas aos autos e não havendo indícios contrários aos fatos narrados na denúncia, há que manter, para esse efeito, a sentença condenatória.

Vale destacar que as formalidades dispostas no artigo 226 do Código de Processo Penal, ao contrário de imposições, configuram recomendações que devem ser seguidas quando realidade fática assim o permitir. Sua eventual inobservância não retira a credibilidade do ato, desde que haja a confirmação do reconhecimento por outras provas produzidas sob o crivo do contraditório, como no caso.

Assim, tenho que a alegação de ilegalidade do auto de reconhecimento deve ser afastada, na medida em que o procedimento estabelecido no artigo 226 do Código de Processo Penal constitui mera orientação, de forma que o reconhecimento, pelas testemunhas, por fotografia, não acarreta qualquer irregularidade ao feito, constituindo elemento probatório idôneo, estando possibilitada, ainda, a sua confirmação, em sede judicial.

Nesse sentido: 

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.

1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes.

2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.

ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO DO PACIENTE. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

1. O presente mandamus não foi instruído com cópia do reconhecimento do acusado realizado na fase policial, tampouco com os termos das audiências de instrução, documentos indispensáveis para que se pudesse analisar como tais provas teriam sido colhidas.

2. O rito do habeas corpus e do recurso ordinário em habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal, ônus do qual não se desincumbiu a defesa.

INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES PREVISTAS NO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISPOSITIVO QUE CONTÉM MERA RECOMENDAÇÃO LEGAL. RECONHECIMENTO PESSOAL CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. EIVA NÃO CARACTERIZADA.

1. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato. Precedentes.

2. Na espécie, ainda que o reconhecimento do paciente não tenha observado os ditames do artigo 226 da Lei Penal Adjetiva, o certo é que foi contrastado com os demais elementos de convicção reunidos no curso da instrução criminal, os quais, segundo as instâncias de origem, são aptos a comprovar a autoria delitiva, o que afasta a ilegalidade suscitada na impetração.

3. Habeas corpus não conhecido.

(HC 430.973/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 22/03/2018) 

Com efeito, não há que se falar em absolvição do apelante.  

Noutro norte, a defesa pugna pelo decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, §2º, I, do Código Penal (emprego arma de fogo), em razão da ausência da apreensão do artefato. 

O entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é absolutamente desnecessária a apreensão e o laudo atestando o grau de lesividade da arma de fogo para a incidência da majorante, bastando a palavra firme do ofendido no sentido de que foi utilizada arma de fogo na abordagem criminosa.

A respeito, os seguintes julgados:

“Habeas Corpus substitutivo de agravo regimental. Roubo circunstanciado. Apreensão e perícia da arma de fogo. Desnecessidade. Majorante comprovada por outros meios idôneos de prova. 1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “a impetração de habeas corpus como substitutivo de agravo regimental inclusive noutra Corte representa medida teratológica” (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O ato impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a majorante do emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I, do Código Penal) “pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial...”(HC 96.099, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário). Precedentes. 3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual. (HC 108225, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 10-09-2014 PUBLIC 11-09-2014) – grifei.

“PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CAUSA DE AUMENTO. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE. POTENCIALIDADE LESIVA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA. REGIME SEMIABERTO. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. SÚMULA 440 DO STJ. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência nº 961.863/RS, firmou o entendimento de que é prescindível a apreensão e a perícia da arma para a comprovação de seu potencial lesivo, bastando, para a aplicação da causa de aumento, que seja devidamente comprovado o seu emprego para a prática do crime. 3. "Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal" (HC 96.099/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Pleno, maioria, Dje de 05.06.2009). Na hipótese vertente, tendo as instâncias de origem concluído pelo emprego de arma de fogo com potencial lesivo, a alegação de que se tratava de um mero simulacro demanda o reexame do contexto fático-probatório, incabível no veio restrito e mandamental do habeas corpus. 4. Para a exasperação do regime fixado em lei é necessária motivação idônea. Súmulas n.º 718 e n.º 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n.º 440 deste Superior Tribunal de Justiça. In casu, as instâncias de origem fixaram o regime inicial fechado destacando a presença das majorantes (concurso de agentes e emprego de arma de fogo), sem, contudo, indicar particularidades fáticas constantes dos autos que, efetivamente, arrimassem a fixação do regime mais gravoso. No mais, dissertaram sobre a gravidade em abstrato do delito de roubo circunstanciado, parâmetro igualmente inservível para justificar a imposição do regime inicial mais severo. 5. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para estabelecer o regime inicial semiaberto. (HC 347.599/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 10/03/2016) – grifei.

Assim, correta a incidência da majorante do emprego de arma.

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, em consonância com o parecer ministerial. 

 

VOTO VENCEDOR 
Des. Erivan Lopes ( Relator Designado)

Com as vênias de estilo à eminente Desembargadora Relatora, reputa-se ser devida a nulificação do auto de reconhecimento indireto de pessoas (fotografias) produzido na fase investigativa, bem como a revisão, de ofício, do cálculo dosimétrico e do regime prisional estabelecido.

1. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E AUTORIA DELITIVA

Inicialmente, cumpre apontar que a jurisprudência Superior Tribunal de Justiça possuía o entendimento no sentido de que eventual inobservância das formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal para o reconhecimento não era causa de nulidade, uma vez que não se trata de exigências, mas de meras recomendações a serem observadas na implementação da medida.

Contudo, no julgamento do HC n. 598.886/SC¹, em outubro de 2020, a Sexta Turma do STJ propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo diretrizes a serem seguidas no reconhecimento de pessoas. Confira-se:

1. O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime.
2. À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo.
3. Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento.
4. O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s), ao reconhecer, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

A partir desse julgado, o referido entendimento passou a ser adotado pela Corte da Cidadania, consoante se vê das ementas a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. SUPORTE PROBATÓRIO INSUFICIENTE. CERTEZA NÃO DEMONSTRADA. NULIDADE RECONHECIDA.
1. No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, decidiu a Sexta Turma, revendo anterior interpretação, que se "determine, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários".
2. Hipótese em que o reconhecimento pessoal dos recorrentes não obedeceu aos ditames do precedente mencionado (HC 598.886/SC) e, mais grave ainda, à própria norma processual em causa (art. 226 - CPP), porquanto consideradas desnecessárias pelo Tribunal de origem, tendo a pronúncia sido baseada no reconhecimento pessoal em causa, não tendo havido, ademais, flagrante (próprio) do crime praticado, nem outras provas independentes a corroborar a acusação.
3. Como observado no HC n. 598.886/SC, "[à] vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo".
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 1.910.127/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA AINDA QUE CONFIRMADA EM JUÍZO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo" (HC n. 712.781/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2022, DJe 22/3/2022).
2. A Sexta Turma desta Corte, evoluindo no entendimento já exarado por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, fixou posicionamento, no HC n. 712.781/RJ, no sentido da impossibilidade de refazimento do procedimento viciado, pela tendência, por vezes até mesmo inconsciente, de confirmação do ato pela vítima, tornando comprometida a prova.
3. No caso, constata-se que o reconhecimento pessoal do autor do crime foi realizado por álbum de suspeitos, com inobservância ao art. 226 do CPP, tendo sido o único elemento de informação a embasar o oferecimento da denúncia quanto à caracterização da autoria delitiva.
4. É certo que o Ministério Público teve deferido o pedido de novas diligências para realização de reconhecimento em conformidade com o art. 226 do CPP. Contudo, o reconhecimento realizado anteriormente de forma viciada não pode ser refeito, pois não é possível corrigir o vício original do reconhecimento feito em desacordo com o já mencionado art. 226 do CPP, motivo pelo qual foi trancada a ação penal por ausência de justa causa quanto aos indícios de autoria delitiva.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no HC n. 724.760/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

Do exposto, verifica-se que, segundo o mais recente entendimento jurisprudencial do STJ, as formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal não configuram mera recomendação legal, mas sim garantias mínimas para a validade do procedimento de reconhecimento como prova de autoria.

Pois bem. No caso dos autos, observa-se que o ato de reconhecimento indireto de pessoas (fotografias) realizado durante a fase inquisitorial não cumpriu as formalidades mínimas previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, que assim estabelece:

"Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais."

Isso, porque ambas as vítimas afirmaram em juízo que, na oportunidade em que comparecerem à Delegacia de Polícia, foi apresentada apenas a fotografia do acusado Rômulo Alves de Sousa, que havia sido preso em flagrante no dia anterior, pela prática, em tese, de outro delito.

Assim, a inobservância do procedimento descrito no art. 226 do CPP torna inválido o reconhecimento fotográfico realizado pela vítima perante a autoridade policial, não podendo servir de lastro à condenação do réu.

Não obstante o exposto, verifico que a condenação proferida em primeiro grau não se fundou exclusivamente no reconhecimento fotográfico, encontrando-se amparada por outros elementos probatórios independentes.

A vítima CLEIDIANE ARAÚJO afirmou durante o seu depoimento em juízo que reconheceu o réu durante a execução delitiva, uma vez que já o conhecia de vista, pois moravam na mesma região da cidade. Destaca-se que, na oportunidade, a vítima foi questionada diversas vezes pela defesa acerca do momento e da forma que reconheceu o acusado, ao que respondeu ter o reconhecido no momento em que estava sendo assaltada, pois olhou fixamente para os olhos do homem que exigia os seus pertencentes, não tendo dúvidas sobre a sua identidade.

Verifica-se, assim, que a certeza da ofendida quanto à identidade do seu algoz não guarda relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento, uma vez que CLEIDIANE ARAÚJO já possuía conhecimento anterior sobre o acusado, declinando o nome de RÔMULO à autoridade policial antes mesmo de visualizar a sua fotografia.

Nesse contexto, cumpre apontar que nos crimes de roubo a palavra da vítima reveste-se de especial credibilidade, porquanto são crimes praticados na clandestinidade, e, em geral, apenas as vítimas mantém contato visual e verbal com os autores do delito.

Por oportuno, confira-se precedente desta 2ª Câmara Especializada Criminal:

A palavra da vítima em crimes dessa espécie ganha relevo probatório, tendo em vista, que não há motivo para que a mesma procure condenar um inocente em detrimento do verdadeiro culpado (TJPI | Apelação Criminal Nº 2017.0001.009499-7 | Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 30/05/2018)

Diante do exposto, verifica-se que a autoria delitiva restou devidamente demonstrada pela prova oral colhida em juízo. Assim, reconheço ter o apelante praticado o delito descrito pelo art. 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzido pela defesa.

2. DOSIMETRIA PENAL

Conquanto não tenha sido objeto de tese recursal, em atenção ao efeito devolutivo amplo próprio dos recursos de apelação, passo ao exame do cálculo dosimétrico realizado pelo juiz sentenciante.

2.1 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

No caso em apreço, o juiz sentenciante fixou pena-base pelo crime de roubo majorado em 05 (cinco) anos de reclusão, ao reputar desfavoráveis ao acusado as circunstâncias judiciais da conduta social e das consequências do crime:

“Conduta social – negativa haja vista responder por outras ações penais nesta comarca, conforme se verifica no sistema Themis; (...)
Consequências do crime – foram graves, haja vista que a vítima não conseguiu recuperar os objetos subtraídos (...)”.

Passo ao exame da fundamentação utilizada para exasperar a pena-base.

CONDUTA SOCIAL

No que se refere à circunstância da conduta social, verifica-se indevida a valoração realizada pelo juiz sentenciante, porquanto o histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação do referido vetor.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP²).

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

No tocante às consequências do crime, pontua-se que o perdimento do bem subtraído constitui consequência implícita ao crime de roubo, não desbordando dos elementos inerentes ao tipo penal, motivo pelo qual não pode ser utilizado para exasperar a pena-base.

Por certo, o agravamento da circunstância judicial das consequências do crime exige a configuração de consequências que excedam o fato típico, sob pena de incorrer em dupla valoração.

Assim, diante da utilização de fundamentação inidônea para valorar negativamente os vetores da conduta social e das consequências do crime, impõe-se o refazimento do cálculo dosimétrico e o consequente redimensionamento da pena.

2.2 APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES DO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO

O artigo 68, parágrafo único, do CP, estabelece que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único).

Interpretando o referido dispositivo penal, o Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que “conquanto legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, somente é cabível quando devidamente motivada nas circunstâncias do caso concreto. não bastando o mero concurso de dois agentes e o emprego de arma de fogo sem maiores considerações” (AgRg no AREsp n. 1.990.868/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.)

Na hipótese dos autos, o magistrado a quo assim fundamentou a aplicação das causas de aumento de pena:

“Vale ressaltar que embora haja discussão doutrinária sobre a forma de se aplicar as causas de aumento do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, por conta da alteração do art. 157, §2º-A, do CP, pela lei nº 13.654/2018, este juízo aplicará as duas causas de aumento de forma cumulativa, é dizer, inicialmente aplicaremos a causa de aumento do concurso de agentes, prevista no inciso II, do §2º - 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) – em seguida, ao resultado, aplicaremos a majorante de 2/3 (dois terços) prevista no §2º – A, somando-se as majorantes”.

Do trecho acima reproduzido, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes.

Ora, a exemplo de todas as demais decisões judiciais, a aplicação cumulada das causas especiais de aumento da pena exige fundamentação idônea. É um juízo vinculado às razões que apresentar, e não um juízo discricionário, daí a necessidade da motivação expressa a permitir ao réu seu enfrentamento por meio de argumentação, sob pena de violação ao devido processo legal, constitucionalmente garantido.

A propósito, registra-se que a Súmula 443 do STJ prevê que a mera indicação do número de majorantes não constitui motivação idônea para majorar a pena além do mínimo legalmente previsto na terceira fase de dosimetria da pena, nos seguintes termos: 

“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo.

Não obstante o exposto, comungo do entendimento consolidado pelo STJ no sentido de que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL³).

Em sendo assim, desloco a causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, de forma a valorar negativamente a culpabilidade e exasperar a pena-base.

2.3. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PENAL

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença⁴, sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

CRIME DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, §§ 2º, II, e §2º, I, DO CP)

Primeira fase da dosimetria:

Presente uma circunstância judicial desfavorável ao acusado, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, além de 68 (sessenta e oito) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:

Incide a circunstância atenuante da menoridade relativa (art. 64, I, do CP), pelo que fixo a pena em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 56 (cinquenta e seis) dias-multa.

Não incidem outras atenuantes ou agravantes, motivo pelo qual torno intermediária a pena dantes fixada.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem minorantes.

Concorrem as majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo (art. 157, §§ 2º, II e 2º-A, I, do Código Penal).

Considerando que a majorante do concurso de pessoas foi utilizada para exasperar a pena-base, aplico apenas o aumento referente à ao emprego de arma de fogo na fração de 2/3 (dois terços), para fixar a pena em 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 93 (noventa e três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

CONCURSO FORMAL DE CRIMES

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, age em concurso formal o sujeito que, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 70 do CP). São, portanto, requisitos do concurso formal de delitos a unicidade da conduta e a pluralidade de crimes.

Do exposto, verifica-se que o crime praticado contra vítimas diferentes em um único contexto configura o concurso formal e não crime único, ante a pluralidade de bens jurídicos ofendidos.

Na espécie, restou evidenciado que o acusado, em uma só ação, praticou dois crimes de roubo, ou seja, subtraiu, mediante grave ameaça, coisa alheia móvel pertencente à duas vítimas distintas, circunstâncias que caracterizam o concurso formal de crimes, nos termos previstos pelo art. 70 do Código Penal.

A propósito:

“Caracteriza-se o concurso formal de crimes quando praticado o roubo, mediante uma só ação, contra vítimas distintas, pois atingidos patrimônios diversos. Precedentes.” (HC 459.546/SP, j. 13/12/2018).

Contudo, à consideração de que o concurso de crimes não foi reconhecido na sentença condenatória, deixo de aplicar a regra da exasperação, em atenção ao princípio da non reformatio in pejus.

PENA DE MULTA

Tratando-se de recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena pecuniária estabelecida na sentença condenatória (quarenta e seis dias-multa), porquanto mais favorável ao réu, em atenção, uma vez mais, ao princípio da non reformatio in pejus.

PENA DEFINITIVA

Fica o apelante condenado à pena em definitivo de 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 46 (quarenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

3. REGIME PRISIONAL

Nas condenações à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena imposta ao apelante não reincidente foi redimensionada para patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis em sua quase totalidade, razão pela qual estabeleço o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

 DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, peço vênia para divergir da eminente Relatora, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, para nulificar o auto de reconhecimento indireto de pessoas (fotográfico), mantendo, contudo, a condenação do apelante pelo crime de roubo majorado, ante a existência de outros elementos probatórios independentes. Na sequência, reviso, de ofício, a dosimetria penal, para neutralizar os vetores da conduta social e consequências do crime, bem como afastar a aplicação cumulativa de majorantes, para, assim, redimensionar a pena em definitivo para 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 46 (quarenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ademais, estabeleço o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos.

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Presidente/ Relator Designado