APELAÇÃO CÍVEL. APELAÇÃO ADESIVA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO EM CONTA CORRENTE. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL. QUANTUM MAJORADO. PRECEDENTES DESTA 3ª CÂMARA CÍVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEVIDOS. FIXADOS DENTRO DOS LIMITES LEGAIS. SENTENÇA REFORMADA QUANTO AO DANO MORAL E QUANTO O TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DE JUROS NO DANO MORAL. DATA DO ARBITRAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEVIDOS. FIXADOS DENTRO DOS LIMITES LEGAIS.RECURSO PRINCIPAL E RECURSO ADESIVO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude. 3. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados na conta-corrente do apelado, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente. 4. Esta Terceira Câmara Especializada Cível possui o posicionamento de que o valor do dano moral é de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), entendendo que este valor cumpre com o objetivo da sentença e que não causa enriquecimento ilícito da parte. 5. Apelo do autor Conhecido e Provido, para reformar a sentença quanto ao dano moral, majorando-o para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Reforma-se também a sentença quanto ao dano material, para condenar o requerido na devolução em dobro das parcelas descontadas e na desnecessidade de compensação de valores, por não ter havido comprovação idônea da transferência de valores. 6. In casu, o juízo de primeiro grau fixou honorários em 10%(dez por cento) sobre o valor da condenação, o que se mostra dentro do patamar permitido pela legislação pátria. 7. Quanto aos danos morais, o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, inaplicável, portanto, as Súmulas 54 e 362 do STJ, tudo conforme precedentes desta Câmara. 8.Recurso principal conhecido e parcialmente provido. 9. Recurso Adesivo conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0002297-73.2016.8.18.0088 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 06/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0002297-73.2016.8.18.0088

APELANTE: MARIA DO CARMO ARAUJO OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamante: GILLIAN MENDES VELOSO IGREJA, ANA PIERINA CUNHA SOUSA, FRANCISCA TELMA PEREIRA MARQUES, IGOR MARTINS IGREJA

APELADO: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado(s) do reclamado: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. APELAÇÃO ADESIVA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO EM CONTA CORRENTE. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL. QUANTUM MAJORADO. PRECEDENTES DESTA 3ª CÂMARA CÍVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEVIDOS. FIXADOS DENTRO DOS LIMITES LEGAIS. SENTENÇA REFORMADA QUANTO AO DANO MORAL E QUANTO O TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DE JUROS NO DANO MORAL. DATA DO ARBITRAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEVIDOS. FIXADOS DENTRO DOS LIMITES LEGAIS.RECURSO PRINCIPAL E RECURSO ADESIVO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

 

1. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

2. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude.

3. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados na conta-corrente do apelado, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

4. Esta Terceira Câmara Especializada Cível possui o posicionamento de que o valor do dano moral é de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), entendendo que este valor cumpre com o objetivo da sentença e que não causa enriquecimento ilícito da parte.

5. Apelo do autor Conhecido e Provido, para reformar a sentença quanto ao dano moral, majorando-o para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Reforma-se também a sentença quanto ao dano material, para condenar o requerido na devolução em dobro das parcelas descontadas e na desnecessidade de compensação de valores, por não ter havido comprovação idônea da transferência de valores.

6. In casu, o juízo de primeiro grau fixou honorários em 10%(dez por cento) sobre o valor da condenação, o que se mostra dentro do patamar permitido pela legislação pátria.

7. Quanto aos danos morais, o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, inaplicável, portanto, as Súmulas 54 e 362 do STJ, tudo conforme precedentes desta Câmara.

8.Recurso principal conhecido e parcialmente provido.

9. Recurso Adesivo conhecido e parcialmente provido.

 

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por BANCO BRADESCO S/A e APELAÇÃO ADESIVA interposta por MARIA DO CARMO ARAÚJO OLIVEIRA, irresignados com a sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Capitão de Campos /PI, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (Proc. nº 0002297-73.2016.8.18.0088), movida por MARIA DO CARMO ARAÚJO OLIVEIRA

Na sentença, o d. juízo de 1º grau, julgou procedentes os pedidos inicias, declarando a inexistência da relação jurídica; Condenou o requerido a restituir, em dobro, os descontos efetuados no benefício do autor; Condenou o réu ao pagamento do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais. Ao final, condenou em custas e honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

O requerido interpôs apelação, alegando a regularidade da contratação, por ter o cumprido com as formalidades para celebração de contrato e por ter juntado documento que comprove a tradição dos valores para a conta do apelante. Diante da não demonstração de ilegalidade na contratação, não há que se falar em condenação na devolução dos valores descontados e em danos morais. Combate a sentença quanto aos honorários fixados, alegando sua desproporcionalidade. Por fim, alegou que a incidência de juros quanto ao dano moral deve ter início desde o arbitramentoRequereu, ao final, o provimento do recurso, com a consequente reforma da sentença proferida pelo magistrado a quo. Não entendendo por este viés, que sejam minorados os danos morais.

 

Regularmente intimado, o autor apresentou suas contrarrazões, onde refutou as alegações da requerida e, ao final, requereu o improvimento do recurso, por ter havido contratação ilegal.

Juntamente com suas contrarrazões, o autor apresentou apelação adesiva pelo descontentamento com o dos danos morais fixados pelo juízo de primeiro grau, alegando ser ínfimo o valor arbitrado, desse modo, não sendo condizente com o caráter punitivo corretivo da sentença, devendo ser majorado a fim de que não provoque o desestímulo quando da busca pelo direito, bem como também devem ser majorados os honorários advocatícios arbitrados. Ao final, requereu o conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja majorado o dano moral

Regularmente intimado, o requerido/apelado apresentou suas contrarrazões, refutando os argumentos do apelante e, ao final, requereu o improvimento do recurso.

Diante da recomendação do Ofício Círcular 174/2021 – OJOI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, deixo de remeter os autos ao Ministério Público, por não vislumbrar interesse público que justifique sua atuação.

É o relatório.

 

 

 

VOTO

 

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo/concessão de gratuidade processual, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, CONHEÇO do recurso apelatório. Recebo a presente apelação em seus efeitos devolutivo e suspensivo, uma vez que, na sentença, não estão inseridas as matérias previstas no artigo 1.012, §1°, I a VI, do CPC/15.

 

2 PRELIMINARES

Sem preliminares a serem apreciadas.

 

3 Mérito

 

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

 

3.1 Da inexistência de provas da contratação

 

No presente caso, o apelante, ora réu, não apresentou provas nos autos de que a autora tenha efetivamente solicitado e contratado o empréstimo em dinheiro, consignado em seu benefício previdenciário.

No caso em exame, o apelante apresentou contestação, entretanto, não comprovou a existência do suposto contrato de empréstimo consignado celebrado com a apelada.

Ora, é sabido que o ônus da prova da existência da relação jurídica entre as partes é dever do apelante/réu que tinha a obrigação de demonstrar a legitimidade para efetuar descontos no benefício previdenciário da apelada, por meio da juntada aos autos de cópia do instrumento contratual.

In casu, a alegação do apelante de excludente de responsabilidade em razão de ato praticado por terceiro, não merece respaldo, pois, nos termos do enunciado da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Ademais, o art. 28 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, orienta que as instituições financeiras mantenham consigo os contratos firmados com os aposentados e pensionistas, a qual aconselha que “a instituição financeira concedente de crédito deverá conservar os documentos que comprovam a operação pelo prazo de cinco anos, contados da data do término do contrato de empréstimo e da validade do cartão de crédito”.

Desta maneira, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o apelante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos o instrumento contratual.

Com efeito, por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do contrato de empréstimo consignado, conclui-se que a apelada foi vítima de fraude.

Nesta senda, deve ser mantida a sentença para reconhecer a inexistência da contratação, pelo fato de o apelante não ter trazido aos autos qualquer prova da efetiva realização do contrato.

 

3.3 Da Reparação e Ressarcimento dos Danos

Não resta dúvida que a fraude realizada ocasionou danos materiais e morais, não havendo dúvida também que o apelante deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados a apelada.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelante, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles. Dito isto, passo a tratar, nos subtópicos a seguir, da configuração do dano material e do dano moral.

 

3.3.1 Do Dano Material - Repetição do indébito

 

Importa observar que os valores pagos em cumprimento ao contrato nulo devem ser ressarcidos. Destaco que na hipótese não restou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que pagar indevidamente.

Destarte, condeno o apelante/requerido a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pelo apelante, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença.

 

3.3.2 Do Dano Moral

O juízo de piso condenou o apelante a pagar o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais. Nas razões recursais, o apelante pede a redução dos danos morais arbitrados, caso não seja totalmente reformada a sentença a quo.

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Salvo as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver, de fato, um dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados da autora, para constituir contrato a despeito de sua vontade.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

Finalmente, no que diz respeito à fixação do quantum dos danos morais, sabe-se que este deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado e no caráter de compensação para que a vítima possa se recompor do dano sofrido e suportado.

Em casos semelhantes ao dos presentes autos, esta Terceira Câmara Especializada Cível possui o posicionamento de que o valor do dano moral é de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), entendendo que este valor cumpre com o objetivo da sentença e que não causa enriquecimento ilícito da parte, senão vejamos:

 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO CONTRATO BANCÁRIO. APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. ANALFABETO. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA COMPROVANTE DEPÓSITO. DANO MORAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Apelante aduz a ilegalidade do contrato de empréstimo consignado, uma vez que o mesmo foi realizado sem o devido registro cartorário e sem qualquer procurador constituído para tal finalidade, razão pela qual deve ser anulado pela falta dos requisitos formais mínimos. Além disso, alega que não recebeu o valor referente ao suposto empréstimo. 2. Compulsando os autos, verifico que o banco apelante, apesar de ter juntado aos autos o contrato, verifica-se que o mesmo foi assinado a rogo, sem procuração pública. Além disso, não há demonstração da efetivação do depósito do valor contratado em favor da apelante. 3. É cediço que somente através de escritura pública ou, ainda, por meio de procurador constituído por instrumento público é possível considerar que o analfabeto contraiu obrigações, o que não ocorreu no caso dos autos. 4. Diante da escassez do conjunto probatório carreado aos autos, mais precisamente a ausência do comprovante de depósito, evidencia-se que a instituição financeira não demonstrou a legitimidade de seus atos, de forma que o contrato deve ser anulado. 5. In casu, o dano que decorre do fato da apelante ter sido privada da quantia debitada indevidamente em seu benefício previdenciário, ressaltando que tal provento tem natureza alimentar, não pode ser considerado como um mero dissabor, um simples aborrecimento diário ou sensibilidade exarcebada. 6. Verificado o desconto sem a anuência da parte, não havendo qualquer comprovação de suspensão ou cancelamento destes antes da demanda, é devido o pagamento em dobro dos valores indevidamente cobrados. 7. Anota-se, por oportuno, que a citada norma não exige a ocorrência de má-fé na cobrança, de forma que a configuração do engano injustificável já é suficiente para aplicar o art. 42, parágrafo único, do CDC. 8. Por todo exposto, conheço do presente recurso, para, no mérito, dar-lhe provimento, de modo a anular o contrato, considerando a ausência de escritura pública, ou por procurador constituído para esse fim e comprovante de depósito. Danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e pagamento em dobro dos valores indevidamente cobrados. Deve ser o arbitramento o termo inicial da incidência da correção monetária e dos juros de mora legais, ambos calculados a um só tempo pela aplicação da taxa Selic. (TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.000912-3 | Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 05/09/2018 )

 

A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida, no presente caso, a indenização por danos morais, majoro a reparação no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o apelante realizado contratação lesiva a apelada.

 

3.3 Incidência de Juros e Correção Monetária

Quanto aos danos morais, o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, inaplicável, portanto, as Súmulas 54 e 362 do STJ, tudo conforme precedentes desta Câmara.

 

3.4 Dos Honorários Advocatícios

Quanto à arguição de desacerto da condenação em honorários advocatícios, o apelante alega que deve ser analisada a proporcionalidade na condenação levando em consideração o trabalho e zelo do profissional, requerendo que seja minoração a porcentagem fixada pelo juízo de piso.

O que se observa é o que o juízo a quo conheceu e processou a ação sob o rito ordinário, previsto pelo CPC, o qual prevê, para fins de honorários advocatícios que:

 

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

 

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

 

À vista dos critérios balizadores estabelecidos no dispositivo supratranscrito, o magistrado de piso houve por bem a fixação da verba honorária em 10% (dez por cento) por cento sobre o valor da condenação, o que não me parece desarrazoado, e mormente por considerar que, para o advogado, os honorários sucumbenciais revestem-se de caráter alimentar, sendo, muita das vezes, a única fonte de renda dos causídicos, principalmente diante da enorme instabilidade econômica da sociedade, que afeta todas as classes profissionais. Portanto, entendo que a sentença primígena, merece manutenção.

 

 

DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO dos presentes recursos. No mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação principal, para determinar o termo inicial de juros quanto aos danos morais a partir do arbitramento ; DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo interposto pelo autor, reformando a sentença de piso quanto ao dano moral, majorando-o para R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

Quanto aos honorários, majoro os fixados me primeiro grau para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É o meu voto.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição, após, proceda com o arquivamento.

 

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator