EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE RECEPTAÇÃO. RECURSO INTERPOSTO POR ISMAEL DOS REIS SILVA. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL PARA CADA VETORIAL NEGATIVA AO RÉU. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES CRIMINAIS, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME VALORADAS EQUIVOCADAMENTE. RECURSO INTERPOSTO POR FRANCISCO DAVID DOS SANTOS ARAÚJO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL PARA CADA VETORIAL NEGATIVA AO RÉU. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME VALORADAS EQUIVOCADAMENTE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Recurso interposto por ISMAEL. A autoria e materialidade do crime de receptação estão evidenciadas pelo Inquérito Policial, inclusive pelo Boletim de Ocorrência, Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão, Termo de Restituição e pelos depoimentos colhidos nos autos. 2. Na sentença condenatória, a magistrada aplicou a fração de 1/6 sobre o intervalo entre as penas máximas e mínimas cominadas, o que está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual adota o aumento de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial negativa ao réu. 3. Constata-se que a magistrada a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social, personalidade e das consequências do crime e, quando, na fixação da pena-base, todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao apelante, incabível a fixação da reprimenda acima do mínimo legal na primeira etapa da operação. 4. Recurso interposto por FRANCISCO. No caso em questão, restou comprovado que o réu, em comunhão de esforços e união de desígnios com o corréu, Ismael dos Reis Silva, tinha plena ciência quanto à origem ilícita da motocicleta que estava ocultando e que foi encontrada em virtude de denúncia anônima, o qual, inclusive, ao avistar a guarnição policial, tentou fugir, pulando o muro da residência, mas foi abordado pela polícia. 5. Na sentença condenatória, a magistrada aplicou a fração de 1/6 sobre o intervalo entre as penas máximas e mínimas cominadas, o que está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual adota o aumento de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial negativa ao réu. 6. Constata-se que a magistrada a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, personalidade e das consequências do crime, sendo necessário o redimensionamento da pena-base do réu. 7. Recursos conhecidos e parcialmente providos. ACÓRDÃO: Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em CONHECER dos presentes recursos e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para reanalisar as circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria e aplicar a fração de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial negativa, fixando a pena dos acusados em 01 (um) de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, reduzindo o pagamento de multa para 10 (dez) dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801019-05.2021.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/05/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE RECEPTAÇÃO. RECURSO INTERPOSTO POR ISMAEL DOS REIS SILVA. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL PARA CADA VETORIAL NEGATIVA AO RÉU. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES CRIMINAIS, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME VALORADAS EQUIVOCADAMENTE. RECURSO INTERPOSTO POR FRANCISCO DAVID DOS SANTOS ARAÚJO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL PARA CADA VETORIAL NEGATIVA AO RÉU. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME VALORADAS EQUIVOCADAMENTE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Recurso interposto por ISMAEL. A autoria e materialidade do crime de receptação estão evidenciadas pelo Inquérito Policial, inclusive pelo Boletim de Ocorrência, Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão, Termo de Restituição e pelos depoimentos colhidos nos autos.

2. Na sentença condenatória, a magistrada aplicou a fração de 1/6 sobre o intervalo entre as penas máximas e mínimas cominadas, o que está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual adota o aumento de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial negativa ao réu.

3. Constata-se que a magistrada a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social, personalidade e das consequências do crime e, quando, na fixação da pena-base, todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao apelante, incabível a fixação da reprimenda acima do mínimo legal na primeira etapa da operação.

4. Recurso interposto por FRANCISCO. No caso em questão, restou comprovado que o réu, em comunhão de esforços e união de desígnios com o corréu, Ismael dos Reis Silva, tinha plena ciência quanto à origem ilícita da motocicleta que estava ocultando e que foi encontrada em virtude de denúncia anônima, o qual, inclusive, ao avistar a guarnição policial, tentou fugir, pulando o muro da residência, mas foi abordado pela polícia. 

5. Na sentença condenatória, a magistrada aplicou a fração de 1/6 sobre o intervalo entre as penas máximas e mínimas cominadas, o que está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual adota o aumento de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial negativa ao réu.

6. Constata-se que a magistrada a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, personalidade e das consequências do crime, sendo necessário o redimensionamento da pena-base do réu.

7. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em CONHECER dos presentes recursos e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para reanalisar as circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria e aplicar a fração de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial negativa, fixando a pena dos acusados em 01 (um) de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, reduzindo o pagamento de multa para 10 (dez) dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por   ISMAEL DOS REIS SILVA e FRANCISCO DAVID DOS SANTOS ARAÚJO, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que os condenou à pena de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto por Ismael e em regime fechado por Francisco, pela prática do crime de receptação, delito previsto no art. 180, caput, c/c arts. 69 e 29, todos do Código Penal.

Consta da denúncia:

“Consta nos autos que ISMAEL DOS REIS SILVA e FRANCISCO DAVID DOS SANTOS ARAÚJO em comunhão de esforços e união de desígnios ocultaram, em proveito próprio, mediante concurso material, coisas que sabiam ser produto de crime. (art. 180, caput, c/c art. 69 e art. 29, caput, todos do Código Penal Brasileiro).

Depreende-se dos autos que, em 09.03.2021, por volta das 09h40min, os policiais militares Francisco das Chagas Souza Filho e Paulo Roberto Mendes de Araújo receberam notícia de que na Rua Santa Edwiges, S/N, cruzamento com a Rua Maria Rosalina havia uma motocicleta que foi utilizada no roubo da empresa Net Full, na data de 08.03.2021.

Ao se dirigirem ao local mencionado, encontraram a pessoa de FRANCISCO DAVID DOS SANTOS ARAÚJO tentando fugir, pulando o muro da residência, mas conseguiram abordá-lo. Foi encontrado em posse de Francisco David 01 (uma) motocicleta HONDA CG 150 FAN de placa NIE-3278; 01 (um) capacete SAN MARINO; 01 (uma) placa de motocicleta PIX-8184 (com restrição de furto/roubo), vários documentos pessoais, dentre eles, 01 (um) RG de nº 3.102.240/SSP-PI pertencente a Francisco de Sousa Alencar; 01 (um) cartão Bradesco pertencente a Carlos dos Reis Filho (auto de exibição e apreensão). 

Na ocasião, após darem voz de prisão a Francisco David, os policiais seguiram para outro local, que fora fornecido mediante a denúncia anônima que receberam. A localização se referia ao endereço de ISMAEL DOS REIS SILVA, no qual foram encontradas algumas documentações, inclusive umas pertencentes ao senhor Carlos dos Reis Filho (que também teve documentos seus encontrados na casa de Francisco David)”. 

Em razões recursais (id 5958359), o Apelante ISMAEL DOS REIS SILVA vindica: a) a sua absolvição por insuficiência probatória, com fulcro no art. 386, IV, V e VII, do CPP; b) a revisão da dosimetria da pena, de modo que a pena-base seja fixada no mínimo legal e c) a aplicação da fração de 1/6 sobre a pena mínima e não sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima estipuladas pelo legislador. 

O Apelante FRANCISCO DAVID DOS SANTOS ARAÚJO suscita: a) a desclassificação da imputação para a modalidade de receptação culposa, prevista no art. 180, §3º do Código Penal; b) a revisão da dosimetria da pena, de modo que a pena-base seja fixada no mínimo legal e c) a aplicação da fração de 1/6 sobre a pena mínima e não sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima estipuladas pelo legislador. 

O Ministério Público, em contrarrazões, pugna pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos, quanto a reanálise das circunstâncias do crime em primeira fase de dosimetria da pena (id 5958373 e 5958372). 

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifesta-se pelo conhecimento dos recursos, dando parcial provimento ao apelo de ISMAEL DOS REIS SILVA, a fim de sejam afastadas as negativações atribuídas às circunstâncias inominadas dos antecedentes e da conduta social (1ª fase da dosimetria da pena), com a consequente redução proporcional da pena-base, mantendo-se a sentença vergastada nos demais termos, e improvimento do apelo de FRANCISCO DAVID DOS SANTOS ARAÚJO, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos. 

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos Apelantes.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

RECURSO INTERPOSTO POR ISMAEL

O Apelante ISMAEL DOS REIS SILVA vindica: a) a sua absolvição por insuficiência probatória, com fulcro no art. 386, IV, V e VII, do CPP; b) a revisão da dosimetria da pena, de modo que a pena-base seja fixada no mínimo legal e c) a aplicação da fração de 1/6 sobre a pena mínima e não sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima estipuladas pelo legislador. 

DA ABSOLVIÇÃO

O exame dos autos, ao contrário do alegado pelo Apelante, comprova a prática do crime de receptação. A autoria e materialidade do crime estão evidenciadas pelo Inquérito Policial, inclusive pelo Boletim de Ocorrência, Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão, Termo de Restituição e pelos depoimentos colhidos nos autos. 

Quanto aos depoimentos colhidos nos autos, importante consignar os relatos da vítima André Sousa da Silva e Francisco de Sousa Alencar. Consta da sentença:

“A vítima ANDRÈ SOUSA DA SILVA em seu depoimento em juízo afirmou que pela manhã cedo por volta das 08:00 horas foi assaltado, que eles vieram na sua direção, correndo com uma arma em punho, que o menor estava com a arma em punho e os demais vinham junto com ele e que  meteram a mão dentro da blusa para simular que estavam armados, que o rapaz mais forte tomou sua moto e o pequeno botou arma na sua cabeça, e tirou seu relógio, celular e aliança, que o grandão disse: ‘tira a aliança e dá um tiro na cabeça dele’ que pensou que ia morrer, que levaram sua moto para assaltar a Netfull, que no outro dia acharam a moto de placas NIE 3278, que não sabe como os policiais acharam, que foi à delegacia apenas para buscar o veículo, que confirma que foi assaltado pelos mesmos indivíduos que praticaram o roubo contra a empresa Netfull.

A vítima FRANCISCO DE SOUSA ALENCAR em juízo informou que subtraíram seu celular e sua carteira contendo sua identidade, que nunca encontraram os objetos e teve que tirar outra RG, que os celulares também não foram recuperados”.

A palavra da vítima tem especial relevância probatória, especialmente em crimes contra o patrimônio, pois relatando o procedimento de desconhecidos, nenhum interesse teria em incriminar eventuais inocentes, principalmente quando em consonância com os demais elementos do processo. Nesse sentido, colaciona-se o seguinte precedente:

 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020)

O acervo probatório revela, indubitavelmente, que o réu, em comunhão de esforços e união de desígnios com o corréu, FRANCISCO DAVID DOS SANTOS ARAÚJO, tinha plena ciência quanto à origem ilícita da motocicleta que estava ocultando e que foi encontrada em virtude de denúncia anônima no momento da abordagem policial. 

Vale ressaltar ainda a importância do depoimento prestado pelo policial militar PAULO ROBERTO MENDES DE ARAÚJO, em juízo, sob o crivo do contraditório, o qual foi responsável pela prisão em flagrante do réu e seu comparsa. O depoimento consignado pelo policial goza de credibilidade e idoneidade, além de que tal depoimento foi coerente, dando mais clareza e segurança à decisão judicial condenatória.

Ademais, a defesa não trouxe prova aos autos que corroborassem a alegação do recorrente de que o mesmo não participou da prática delituosa. 

Portanto, comprovadas a autoria e materialidade do crime de receptação, previsto no art. 180, caput, do CP, diante das provas colhidas sob o crivo do contraditório, não há que se falar em absolvição do réu. 

DA DOSIMETRIA DA PENA

Inicialmente, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020). 

DA FRAÇÃO DE 1/6

Na sentença condenatória, a magistrada aplicou a fração de 1/6 sobre o intervalo entre as penas máximas e mínimas cominadas, o que está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual adota o aumento de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial negativa ao réu.

Colaciona-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, IV, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA BÁSICA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. QUANTUM PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO AQUÉM DE 1/6 PELA INCIDÊNCIA DE ATENUANTE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CÓDIGO PENAL VERIFICADA. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. E, na hipótese, a elevação da pena básica ocorreu de forma desproporcional e não razoável, a atrair a adequação ao patamar referenciado. 2. Ainda, a aplicação de fração diversa de 1/6, na segunda etapa do cálculo dosimétrico, ante o reconhecimento da atenuante da confissão, exige motivação concreta, o que não ocorreu no caso em apreço, visto que a sanção foi reduzida aquém do montante mínimo sem fundamentação para tanto. 3. Outrossim, a pretensão recursal voltada ao reconhecimento de manifesta violação aos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, ante a desproporcionalidade na fixação da pena-base e a falta de fundamentação na escolha de patamar de redução aquém da fração de 1/6, pelas atenuantes, é admitida em recurso especial, mormente quando não há necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório, como no caso, em que a situação fática já está delineada no acórdão proferido pelo Tribunal de origem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1894565 PE 2020/0233072-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 03/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2020) 

Neste ponto, assiste razão ao apelante.

DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, dos fundamentos utilizados pelo magistrado como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social, personalidade e consequências do crime.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “ (...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pela magistrada é inerente à aplicação da pena, sendo insuficiente para exasperar a pena-base, in litteris:

“Sua culpabilidade é exacerbada e sua conduta merece reprovação e censura, já que nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, já que responde a vários atos infracionais, quando cometeu este crime tinha fugido da casa dos menores em Teresina, tendo o MP requerido sua busca e apreensão, não deu explicações convincentes para os fatos, o que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6. ” 

Afirma a magistrada que a conduta “merece censura, porquanto nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma”. Ora, o desrespeito à norma é inerente à prática de crime, não podendo ser considerada como plus da reprovabilidade da conduta.

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que “Não se apresenta razoável a valoração negativa da culpabilidade do réu, tomando como base o próprio dolo em sua conduta, pois a consciência do caráter ilícito das condutas é essencial para a configuração do crime, sendo que apontado dolo revela-se inerente ao próprio tipo penal” (STJ, REsp. 1199497/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 14/8/2012).

Prossegue fundamentando a exasperação no fato de que o réu já responde a vários atos infracionais. Porém, o STJ já consolidou o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. 

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.

ANTECEDENTES: “São os fatos anteriores de sua vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei." (DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274.) 

A magistrada valorou negativamente esta circunstância nos seguintes termos:

“Não registra antecedentes, porém responde a vários atos infracionais, vejamos.

0003900-27.2017.8.18.0031 - 2ª vara - tráfico de drogas

0000434-54.2019.8.18.0031- 2ª vara - tráfico de drogas

0000593-94.2019.8.18.0031 - 2ª vara - roubo majorado

0001127-04.2020.8.18.0031- 2ª vara - tráfico de drogas”. 

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita: Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, considerando que não podem ser sopesados negativamente para o réu os processos em andamentos utilizados pelo magistrado para fundamentar a exasperação, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, a MM. Juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“Sua conduta social não é boa, pois não há nos autos prova de que trabalhe ou estude apesar da pouca idade, apenas 19 anos já que nascido em 26 de agosto de 2002, é usuário de drogas, cometeu este crime aos 18 anos, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade e sua família, elevo em 1\6”.

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe ou estude. 

Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade. Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa da conduta social.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630: “[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a magistrada a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, na análise verificou-se a má índole e personalidade violenta, tendo em vista que cometeu este crime com outro comparsa, é dissimulado e violento, mentiu com riqueza de detalhes, mostrando a presença de desvio de caráter, razão pela qual aumento a pena em 1\6”.

Neste aspecto, é importante elucidar que a magistrada deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada.

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, haja vista que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

 (REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Em vista disso, é crucial que se reduza o 1/6 (um sexto) da pena-base relativo à personalidade.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, a magistrada valorou negativamente esta circunstância, sob o seguinte fundamento: “As consequências foram graves, já que apenas parte da ‘res furtiva’ foi devolvida, assim aumento de mais 1\6”.

Porém, o fato de a res furtiva não ter sido totalmente devolvida às vítimas, não pode ser utilizado como fundamento para exasperar a pena-base, em razão da circunstância judicial consequências do crime, por constituir fator comum à espécie, na medida em que se trata de crime patrimonial. Logo, AFASTO a valoração negativa das consequências do crime.

Constata-se que a magistrada a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social, personalidade e das consequências do crime e, quando, na fixação da pena-base, todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao apelante, incabível a fixação da reprimenda acima do mínimo legal na primeira etapa da operação.

Passa-se à análise da dosimetria:

PRIMEIRA FASE: Considerando que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao réu, fixo a pena-base do acusado, nesta fase, no mínimo legal, em 01 (um) de reclusão.

SEGUNDA FASE: Inexistentes agravantes. Mantenho o reconhecimento da atenuante da menoridade, já que na data dos fatos tinha apenas 20 anos, confessou de forma qualificada, ao tempo em que mantenho a pena intermediária no mínimo legal, em 01 (um) de reclusão, em obediência à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

TERCEIRA FASE: Inexistentes causas de aumento e de diminuição de pena. Fixo a pena do réu em 01 (um) de reclusão.

Seguindo o critério da razoabilidade e da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, reduzo a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime.

Determino o início do cumprimento da pena em regime ABERTO, nos termos do at. 33, §2º, "c", do CP, mantendo-se incólume os demais termos da sentença. 

DO RECURSO INTERPOSTO POR FRANCISCO

O Apelante FRANCISCO DAVID DOS SANTOS ARAÚJO suscita: a) a desclassificação da imputação para a modalidade de receptação culposa, prevista no art. 180, §3º do Código Penal; b) a revisão da dosimetria da pena, de modo que a pena-base seja fixada no mínimo legal e c) a aplicação da fração de 1/6 sobre a pena mínima e não sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima estipuladas pelo legislador. 

DA DESCLASSIFICAÇÃO

O exame dos autos, ao contrário do alegado pelo Apelante, comprova a prática do crime de receptação. A autoria e materialidade do crime estão evidenciadas pelo Inquérito Policial, inclusive pelo Boletim de Ocorrência, Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Exibição e Apreensão de 01 (uma) motocicleta Honda CG 150 FAN, cor preta, placa NIE 3278, e 01 (um) capacete da marca San Marino, cor preta, Termo de Restituição e pelos depoimentos colhidos nos autos. 

Consta da sentença o depoimento consignado pelo acusado:

“O réu FRANCISCO DAVID DOS SANTOS ARAÚJO disse que a motocicleta foi encontrada com ele, que tinha alugado de um rapaz no João XXIII, que os meninos o chamam de “Branquim”, que não conhece o Ismael, que  os documentos não estavam com ele e sim na casa, que com ele estava a moto e o documento da moto, que em nenhum desses assaltos está envolvido, que não conhece o Ismael  e que não estavam juntos no momento da prisão, que alugou o veículo por R$ 40,00 (quarenta reais), que ficou desconfiado, mais estava de pé e próximo de um amigo, que ele estava na esquina, que como é usuário de drogas perguntou se ele poderia lhe alugar e ele disse que sim e que era de R$ 40.00 (quarenta reais), que ficou com a moto aproximadamente por 12 horas, que conheço ele como “Branquim”, e reside perto do colina no Bairro João XXII”. 

Nos crimes de receptação, o acusado tem que demonstrar a boa-fé quando encontrado com objeto de origem criminosa. O simples fato do objeto, proveniente de origem criminosa, ter sido apreendido em poder do acusado gera a presunção de responsabilidade delitiva, invertendo o ônus probante.

No caso em questão, restou comprovado que o réu, em comunhão de esforços e união de desígnios com o corréu, ISMAEL DOS REIS SILVA, tinha plena ciência quanto à origem ilícita da motocicleta que estava ocultando e que foi encontrada em virtude de denúncia anônima, o qual, inclusive, ao avistar a guarnição policial, tentou fugir, pulando o muro da residência, mas foi abordado pela polícia. 

Ademais, a defesa não se desincumbiu do ônus da prova, que poderia ser esclarecido por meio de prova testemunhal, ou de um documento idôneo a atestar a boa-fé objetiva do agente, pois, cabe ao receptador demonstrar que o objeto foi adquirido ou recebido de boa-fé, sendo insuficiente a alegação de desconhecimento da procedência ilícita.

Corroborando com este entendimento, colaciona-se a seguinte jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTE, RECEPTAÇÃO E FALSA IDENTIDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DE UM DOS RÉUS PELO CRIME DE RECEPTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELAS PROVAS PRODUZIDAS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – RÉU APREENDIDO NA POSSE DE MOTOCICLETA PROVENIENTE DE FURTO E COM PLACAS ADULTERADAS – DESCONHECIMENTO SOBRE A ORIGEM ILÍCITA DO VEÍCULO NÃO COMPROVADO – MERAS ALEGAÇÕES – CONDENAÇÃO MANTIDA – PEDIDO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIABILIDADE – AGENTES MULTIRRENCIDENTES – PREMISSA DO STJ – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A posse da res furtiva, aliada às circunstâncias fáticas do caso concreto, faz presumir o dolo e inverte o ônus da prova, cabendo ao réu demonstrar o desconhecimento da ilicitude do bem.
A multirrencidência dos agentes inviabiliza a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.
(N.U 0000823-48.2020.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2021, Publicado no DJE 20/03/2021) 

Portanto, considerando que, no crime de receptação, a mera negativa do agente sobre o conhecimento da procedência ilícita da coisa não tem o condão de descaracterizar a conduta criminosa, podendo a aferição acerca do dolo do agente ser deduzida pelas circunstâncias do fato e pela prova indiciária, como ocorreu no caso concreto, não há que se falar em desclassificação do crime de receptação.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Inicialmente, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020). 

DA FRAÇÃO DE 1/6

Na sentença condenatória, a magistrada aplicou a fração de 1/6 sobre o intervalo entre as penas máximas e mínimas cominadas, o que está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual adota o aumento de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial negativa ao réu.

Colaciona-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, IV, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA BÁSICA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. QUANTUM PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO AQUÉM DE 1/6 PELA INCIDÊNCIA DE ATENUANTE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CÓDIGO PENAL VERIFICADA. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. E, na hipótese, a elevação da pena básica ocorreu de forma desproporcional e não razoável, a atrair a adequação ao patamar referenciado. 2. Ainda, a aplicação de fração diversa de 1/6, na segunda etapa do cálculo dosimétrico, ante o reconhecimento da atenuante da confissão, exige motivação concreta, o que não ocorreu no caso em apreço, visto que a sanção foi reduzida aquém do montante mínimo sem fundamentação para tanto. 3. Outrossim, a pretensão recursal voltada ao reconhecimento de manifesta violação aos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, ante a desproporcionalidade na fixação da pena-base e a falta de fundamentação na escolha de patamar de redução aquém da fração de 1/6, pelas atenuantes, é admitida em recurso especial, mormente quando não há necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório, como no caso, em que a situação fática já está delineada no acórdão proferido pelo Tribunal de origem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1894565 PE 2020/0233072-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 03/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2020) 

Neste ponto, assiste razão ao apelante.

DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, dos fundamentos utilizados pelo magistrado como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social, personalidade e consequências do crime.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “ (...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pela magistrada é inerente à aplicação da pena, sendo insuficiente para exasperar a pena-base, in litteris:

“Sua culpabilidade é exacerbada e sua conduta merece reprovação e censura, já que nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, já que foi preso em flagrante delito na posse do veículo furtado e ainda portava 0,5 de maconha, cometeu outros crimes como dois homicídios e tráfico de drogas, quando cometeu este crime tinha sido solto mediante condições e descumpriu, não deu explicações convincentes para os fatos, o que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6” 

Afirma a magistrada que a conduta “merece censura, porquanto nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma”. Ora, o desrespeito à norma é inerente à prática de crime, não podendo ser considerada como plus da reprovabilidade da conduta.

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que “Não se apresenta razoável a valoração negativa da culpabilidade do réu, tomando como base o próprio dolo em sua conduta, pois a consciência do caráter ilícito das condutas é essencial para a configuração do crime, sendo que apontado dolo revela-se inerente ao próprio tipo penal” (STJ, REsp. 1199497/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 14/8/2012).

Prossegue fundamentando a exasperação no fato de que o réu já cometeu outros crimes. Porém, o STJ já consolidou o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. 

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.

ANTECEDENTES: “São os fatos anteriores de sua vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei." (DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274.) 

A magistrada valorou negativamente esta circunstância nos seguintes termos:

“Registra Antecedente, tem condenação por homicídio e encontra-se preso também cumprindo pena, vejamos.

0000395-57.2019.8.18.0031 - 1ª vara - condenado júri 08\07\2021(preso)

0001106-28.2020.8.18.0031 - 1ª vara - pronunciado (preso)

0001000-66.2020.8.18.0031- 2ª vara - tráfico de drogas, assim aumento 1\\6”. 

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Porém, no presente caso, o acusado possui uma condenação transitada em julgado (0000395-57.2019.8.18.0031), motivo pelo qual mantenho a valoração negativa desta circunstância.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, a MM. Juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“Sua conduta social não é boa, pois não há nos autos prova de que trabalhe ou estude apesar da pouca idade, apenas 21 anos já que nascido em 03 de agosto de 1999, é usuário de drogas, esta é sua segunda condenação e já tem uma pronúncia por homicídio qualificado, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade e sua família, elevo em 1\6 .

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe ou estude. 

Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade. Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa da conduta social.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630: “[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a magistrada a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, na análise verificou-se a má índole e personalidade violenta, tendo em vista que cometeu este crime com outro comparsa, é dissimulado e violento, mentiu com riqueza de detalhes, mostrando a presença de desvio de caráter, razão pela qual aumento a pena em 1\6”.

Neste aspecto, é importante elucidar que a magistrada deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada.

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, haja vista que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

 (REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Em vista disso, é crucial que se reduza o 1/6 (um sexto) da pena-base relativo à personalidade.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, a magistrada valorou negativamente esta circunstância, sob o seguinte fundamento: “As consequências foram graves, já que apenas parte da ‘res furtiva’ foi devolvida, assim aumento de mais 1\6”.

Porém, o fato de a res furtiva não ter sido totalmente devolvida às vítimas, não pode ser utilizado como fundamento para exasperar a pena-base, em razão da circunstância judicial consequências do crime, por constituir fator comum à espécie, na medida em que se trata de crime patrimonial. Logo, AFASTO a valoração negativa das consequências do crime.

Constata-se que a magistrada a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, personalidade e das consequências do crime, sendo necessário o redimensionamento da pena-base do réu.

Passa-se à análise da dosimetria:

PRIMEIRA FASE: Considerando que apenas a circunstância judicial dos antecedentes criminais foi valorada negativamente ao réu, aplicando-se a fração de 1/6 sobre a pena mínima para a vetorial negativa, fixo a pena-base do réu em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

SEGUNDA FASE: Inexistentes agravantes. Mantenho o reconhecimento da atenuante da menoridade, já que na data dos fatos tinha apenas 20 anos, confessou de forma qualificada, ao tempo em que fixo a pena intermediária no mínimo legal, em 01 (um) de reclusão, em obediência à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

TERCEIRA FASE: Inexistentes causas de aumento e de diminuição de pena. Fixo a pena do réu em 01 (um) de reclusão.

Seguindo o critério da razoabilidade e da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, reduzo a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime.

Determino o início do cumprimento da pena em regime ABERTO, nos termos do at. 33, §2º, "c", do CP, mantendo-se incólume os demais termos da sentença. 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes recursos e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para reanalisar as circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria e aplicar a fração de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial negativa, fixando a pena dos acusados em 01 (um) de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, reduzindo o pagamento de multa para 10 (dez) dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto. 

 

 

Teresina, 21/05/2022