EMENTA. PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO SOBRE CÁLCULO DE DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. REMUNERAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL NOTURNO E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO SEREM INCORPORADOS AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. O autor requer que o décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias sejam calculados com base na remuneração integral do servidor, incluindo diversas gratificações incidentes em seu contracheque, contudo, o conceito legal de remuneração integral não abrange o verbas indenizatórias ou propter laborem. 2. O abono de permanência deve ser incluído na base de cálculo do décimo terceiro e do abono de férias, por ter natureza salarial; 3. VPNI já incluída no cálculo, conforme fichas financeiras acostadas aos autos; 4. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0823883-35.2020.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 13/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0823883-35.2020.8.18.0140

Origem: Teresina / 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública           

1º Apelante / 2º Apelado: JOÃO BATISTA SOARES DA SILVA                 

Advogado: Marcelo Augusto Cavalcante de Souza (OAB/PI Nº 16.161)

1º Apelado / 2º Apelante: ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria-Geral do Estado do Piauí

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO SOBRE CÁLCULO DE DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. REMUNERAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL NOTURNO E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO SEREM INCORPORADOS AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. O autor requer que o décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias sejam calculados com base na remuneração integral do servidor, incluindo diversas gratificações incidentes em seu contracheque, contudo, o conceito legal de remuneração integral não abrange o verbas indenizatórias ou propter laborem. 2. O abono de permanência deve ser incluído na base de cálculo do décimo terceiro e do abono de férias, por ter natureza salarial;  3. VPNI já incluída no cálculo, conforme fichas financeiras acostadas aos autos; 4. Recursos conhecidos e desprovidos. 

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator, conhecer e negar provimento ao recurso.

RELATÓRIO

            Cuida-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas por JOÃO BATISTA e pelo ESTADO DO PIAUÍ, objetivando reformar a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA E PEDIDO DE DANO MORAL, ajuizada pelo primeiro apelante em face do segundo apelante, onde requer o pagamento de diferenças do 13º salário e 1/3 de férias.

           Na inicial, o requerente informou que é servidor público militar, e como tal faz jus à remuneração e correspondentes verbas, dentre elas se inclui o 13º salário (gratificação natalina) e 1/3 de férias; que muito embora venha percebendo, anualmente, valores identificados como 13º salário e 1/3 de férias, as bases de cálculo para tais verbas vêm sendo erroneamente realizadas tão somente sobre o subsídio correspondente a patente que o Requerente exercia a época, enquanto a Constituição Federal de 1988 e demais dispositivos legais determinam que o cálculo desta verba seja realizado sobre os vencimentos integrais do servidor público.

           Requer a correção da base de cálculos do valor correspondente ao 13º salário (gratificação natalina) e 1/3 de férias dos últimos cinco anos, e assim, condenar o Requerido a pagar a diferença desse período, bem como, os danos morais proporcionais a conduta ilegal externada pelo promovido, ao se apropriar de verbas que deveriam ter sido pagas à parte Autora.

         Requer os benefícios da justiça gratuita; que seja julgada procedente a presente demanda, para que seja declarado e reconhecido o direito do Autor ao recebimento do 13° (décimo terceiro) salário, como também, 1/3 (um terço) de férias, nos termos em que determina o art. 7, VIII, XVII, 39, §3º da CF/88, bem como, o art. 39 e 40 da Lei nº 5.378, de 10 de fevereiro de 2004 (Lei de Vencimentos da Policia Militar do Piauí), para condenar a Ré ao pagamento retroativo dos valores não pagos ao Autor, a saber o montante de VALOR TOTAL: R$ 2.120,99 (dois mil cento e vinte reais e noventa e nove centavos); a determinação para que o Estado do Piauí passe a pagar o 13° (décimo terceiro) salário, como também, 1/3 (um terço) de férias, nos termos em que determina o art. 7, VIII, XVII, 39, §3º da CF/88, bem como, o art. 39 e 40 da Lei nº 5.378, de 10 de fevereiro de 2004 (Lei de Vencimentos da Polícia Militar do Piauí) devendo a mesma incidir com base na remuneração integral, ou seja, com base no vencimento, acrescido de todas as demais vantagens pecuniárias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) em caso de descumprimento judicial.

                     Pugna seja a Requerida condenada a pagar uma indenização a título de danos morais na quantia de R$ 77.000,00 (setenta e sete mil reais), de modo a desestimular a prática do mesmo ato lesivo com outros cidadãos; em consonância ao artigo 186 do código civil vigente. Juntou documentos.

            O Estado do Piauí apresentou contestação, ID. 4469976, alegando a impossibilidade de concessão da tutela provisória no caso em apreço; como prejudicial de mérito, aduz a existência de prescrição do fundo de direito; no mérito, a proibição constitucional de “efeito cascata” na remuneração do servidor público; que o termo remuneração, para a doutrina em geral, tem o mesmo significado de vencimentos (no plural) e quer dizer a soma do vencimento básico do servidor adicionada às vantagens permanentes do mesmo. Aduz que não se incluem no cálculo do adicional de férias de servidor civil ou de militar do Estado as vantagens de natureza indenizatória, o adicional noturno, a gratificação pela prestação de serviço extraordinário, o salário família, a gratificação por substituição ou qualquer outra vantagem condicionada à efetiva prestação do serviço. Alega, ainda, a ausência de responsabilidade civil por parte do Estado do Piauí e o descabimento da condenação em danos morais.

             Por fim, pugna o requerido pela improcedência da ação com a consequente condenação do autor no pagamento de custas e honorários

        Sobreveio sentença, ID. 4469995, que julgou parcialmente procedente o pleito da parte autora para a) rejeitar a preliminar de impossibilidade de concessão de tutela provisória e rejeitar parcialmente a prejudicial de prescrição, reconhecendo prescritas as parcelas vencidas nos últimos cinco anos anteriores ao julgamento da ação; b) condenar o requerido ao pagamento da diferença de valores a título de 1ª parcela do décimo terceiro salário do ano de 2017, obtida a partir da inclusão do abono de permanência no cálculo desta remuneração; c) julgar procedente o pedido de incidência do abono de permanência sobre o cálculo de abono de férias e 13º dos anos anteriores a 2017, pois recebidas em data anterior ao recebimento do abono de permanência; d) julgar improcedente o pedido de inclusão das vantagens de adicional noturno, VPNI, auxílio refeição e complemento Lei 6933 na base de cálculo do 13º salário e do abono de férias, bem como o pagamento das diferenças de valores referentes aos últimos cinco anos, por serem verbas indenizatórias; e) julgar procedente em parte o pedido de indenização por dano material, em virtude da condenação do réu ao pagamento da diferença de valores a título de adicional da 1ª parcela do décimo terceiro salário, obtida a partir da inclusão do abono de permanência. f) julgar improcedente o pedido de indenização por dano moral, ante a inocorrência de dano; g) condenar o autor em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, sob condição suspensiva, em razão da concessão da gratuidade; h) condenar o Estado do Piauí, em razão da sucumbência, ainda que mínima, a honorários advocatícios em favor do autor, fixando estes em R$ 1.000 (mil reais).

             Embargos de declaração opostos pelo Estado do Piauí, ID. 4470001.

             Sentença acolhendo os embargos, ID. 4470007.

            Apelação da parte autora, ID. 4470012, requerendo a reforma da sentença para inclusão da VPNI na base de cálculo do décimo terceiro e adicional de férias, bem como para majorar a condenação de honorários para 20% sobre o valor da causa.

            Apelação do Estado do Piauí, ID. 4470016, para supressão do abono de permanência da base de cálculo do décimo terceiro e abono de férias.

            Contrarrazões do Estado do Piauí, ID. 4470020, e da parte autora, ID. 4470023.

           Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público do Estado do Piauí devolveu os autos sem exarar parecer meritório, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção (ID. 5586359).

              É o relatório.

 

VOTO

 

1)  Da admissibilidade

            Quanto aos requisitos de admissibilidade, verifica-se que os recorrentes possuem interesse recursal e as partes são legítimas. O recolhimento de custas é dispensado, em razão da gratuidade de justiça concedida. Também os recurso são tempestivos. Assim, conheço dos recursos e passo à análise do mérito, conforme os comandos constitucional e processual vigentes.

2) Do mérito

            Inicialmente, destaco a correta forma de calcular as verbas pleiteadas nos termos da Constituição Federal e da legislação estadual:

CF/88

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; Lei Complementar nº 13/1994 dispõe que:

Art. 40 - Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.

Art. 41 - Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes, estabelecidas em lei. (...)

§ 3º - Não compõem a remuneração, para efeito do cálculo de qualquer outra vantagem ou para a concessão de licença ou afastamento, as verbas de natureza indenizatória, tais como diária, ajuda de custo, ajuda de transporte, auxilio-alimentacao, vale- transporte, o adicional noturno, a gratificação pela prestação de serviço extraordinário ou qualquer outra vantagem condicionada a efetiva prestação do serviço.

Art. 43 Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor: I - indenizações; II - gratificações; III - adicionais.

§ 1º As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito e não servem de base para cálculo de quaisquer outras vantagens.

§ 2º As gratificações e os adicionais incorporam-se aos vencimentos e aos proventos, nos casos e condições indicados em lei.

  

            Por sua vez, o código de Vencimento da PM aduz:

Art. 40º O policial militar da ativa terá direito ao gozo de férias anuais remuneradas com um terço a mais do que a remuneração normal, concedido concomitantemente com a remuneração do mês, independentemente de solicitação.

 

            Por sua vez, o Decreto Estadual nº 15.555/2014, em seu art. 32, dispõe o seguinte:

``Art. 32. Não se incluem no cálculo do adicional de férias de servidor civil ou de militar do Estado as vantagens de natureza indenizatória, o adicional noturno, a gratificação pela prestação de serviço extraordinário, o salário família, a gratificação por substituição ou qualquer outra vantagem condicionada à efetiva prestação do serviço.

 

Compulsando as fichas financeiras do primeiro apelante, verifico que nos últimos cinco anos as únicas gratificações recebidas, além do subsídio, foram o auxílio refeição, o abono de permanência, o adicional noturno e a VPNI.

Outrossim, no cálculo do décimo terceiro salário e das férias somente devem ser afastadas a incidência do adicional noturno e auxílio alimentação.

 Nesse sentido, destaco novamente o art. 41 do Estatuto dos Servidores Públicos do Piauí:

Art. 41 - Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes, estabelecidas em lei. (...) § 3º - Não compõem a remuneração, para efeito do cálculo de qualquer outra vantagem ou para a concessão de licença ou afastamento, as verbas de natureza indenizatória, tais como diária, ajuda de custo, ajuda de transporte, auxilio-alimentacao, vale- transporte, o adicional noturno, a gratificação pela prestação de serviço extraordinário ou qualquer outra vantagem condicionada a efetiva prestação do serviço.

Ou seja, a legislação estadual prevê de forma EXPRESSA que auxílio alimentação e o adicional noturno não compõem a remuneração para efeito do cálculo de qualquer vantagem, aduzindo que tem natureza indenizatória ou condicionadas à efetiva prestação do serviço.

Com efeito, a remuneração integral do servidor compreende os vencimentos básicos e as gratificações ou adicionais de natureza permanente.

 Contudo, devem ser excluídos do conceito as gratificações de natureza indenizatória e as que são condicionadas à efetiva prestação do serviço.

 Por sua vez, a legislação específica aplicada ao policial militar do piauí aduz

 

"Art. 39. O policial militar da ativa e da inatividade terá direito à percepção do décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor integral dos proventos.

 

Art. 21. As indenizações compreendem: I – diária; II – ajuda de custo; III – transporte; IV – alimentação; Parágrafo único. As indenizações não se incorporam aos vencimentos ou proventos dos policiais militares."

 

Ou seja, a Lei nº 5.378, de 10 de fevereiro de 2004 que dispõe sobre o Código de Vencimentos da Polícia Militar do Piauí expressamente afasta o auxílio alimentação da incorporação aos vencimentos integrais do militar.

Ao seu turno, a Lei nº 5.378, de 10 de fevereiro de 2004 não afasta a aplicação do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Piauí e nem implica na obrigatoriedade do adicional noturno como parte integrante dos vencimentos integrais do militar.

DO ABONO DE PERMANÊNCIA

            O instituto do abono de permanência, como sabido, é atualmente previsto no texto da Constituição Federal com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, que buscou incentivar o servidor que tenha cumprido os requisitos para aposentadoria voluntária a permanecer em atividade no serviço público.

“Art. 40. (…) § 19º O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.”

            Sobre a instituição de um benefício que corresponde ao valor da contribuição previdenciária, certo é que o mesmo beneficia o servidor que, podendo se aposentar, opta por continuar no exercício das suas funções.

                A discussão que se trava em torno dessa parcela funda-se, primordialmente, sobre a sua natureza jurídica. É certo que o texto constitucional não determinou, de forma expressa, se a vantagem em comento tem por objetivo remunerar os servidores que, alcançando requisitos para aposentadoria, continuam o trabalho público ou se se trata de verba de caráter indenizatório. 

          O abono foi criado como forma de incentivo a permanência do servidor em atividade, visando neutralizar a contribuição previdenciária da remuneração do servidor. Sua concessão decorre de condições pessoais do servidor (propter personam) a serem aferidas individualmente.

             Descabido, pois, reconhecer ser este possuidor de natureza indenizatória já que não se destina a ressarcir o servidor por gastos realizados em razão de sua função, funcionando sim como um adicional incentivador a permanência em atividade do funcionário em razão de suas condições pessoais.

                Nesse sentido o posicionamento pacífico do STJ:

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC NÃO DEMONSTRADA. ABONO DE PERMANÊNCIA. CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA LICENÇA-PRÊMIO. EXCLUSÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 1.026, § 2º, DO CPC/2015. APLICAÇÃO DO ART. 85, § 11, DO CPC. HONORÁRIOS RECURSAIS.

1. Constata-se que não se configura a alegada ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.

2. O STJ, sob o regime do art. 543-C do CPC/1973 e da Resolução STJ 8/2008, já se manifestou sobre a natureza jurídica do abono de permanência para fins tributários, de forma a assentar o seu caráter remuneratório (EDcl no REsp 1.192.556/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 17.11.2010). Assim, considerando que a base de cálculo da licença-prêmio é a remuneração do servidor e que o abono de permanência tem caráter remuneratório, merece reparo o acórdão recorrido.

3. Merece provimento também quanto ao pedido de exclusão da multa aplicada pelo Tribunal a quo com lastro no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015. Da leitura dos Embargos de Declaração constata-se que os Aclaratórios foram manifestados, também, com o intento de prequestionar a matéria a ser enfocada no âmbito do apelo especial, razão pela qual não há por que inquiná-los de protelatórios.

4. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido, com amparo no art. 85, § 11, do CPC/2015, que são devidos honorários recursais "quando presentes os seguintes requisitos cumulativos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação ao pagamento de honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso" (AgInt nos EREsp 1.539.725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, DJe 19.10.2017.

5. Agravo Interno não provido.

(AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1923324/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 10/12/2021)

 

            Com efeito, correta a sentença, ao acatar o pedido de incidência do abono de permanência sobre o cálculo de abono de férias e 13º dos anos anteriores a 2017, pois recebidas em data anterior ao recebimento do abono de permanência.

DA VPNI.

            Compulsando as fichas financeiras do primeiro apelante, verifico que nos últimos cinco anos as únicas gratificações recebidas, além do subsídio, foram auxílio refeição, adicional noturno e VPNI. Por sua vez, consultando o valor pago à título de décimo terceiro e abono de férias, verifico que ao subsídio está sendo somada, todo ano, a VPNI. Não procede, pois, o apelo da parte autora, neste particular.

              Isto posto, CONHEÇO o recurso das partes para, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença de primeiro grau.

               É como voto.

 

 

Sessão de Videoconferência, realizada no dia 07 de julho de 2022, da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Sustentação oral: Dr. Saul Emmanuel de Melo Ferreira Pinheiro Alves (OAB nº 15.891/OAB/PI).

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares - Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 07 de julho de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

 Relator