EMENTA. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIDO EM PARTE O RECURSO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. REDUÇÃO ARBITRÁRIA DO ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. A argumentação trazida no bojo desta apelação, quanto a vinculação do edital, configura inovação recursal, vedada pelo ordenamento jurisdição, não só por configurar violação ao princípio do duplo grau de jurisdição por supressão de instância, mas também por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Desse modo, em virtude da vedação à inovação recursal (Art. 1.013, § 1º, do CPC), resta inadmissível a análise destas matérias nesta 2º instância do presente recurso. Recurso de apelação parcialmente conhecido. 2. O art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009 preleciona que “concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.” Desse modo, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da presente Remessa Necessária, tendo em vista que o magistrado a quo concedeu a segurança em favor da impetrante. 3. A alegação feita pelo apelante de falta de prova pré-constituída confunde-se com o mérito da causa, uma vez que a existência ou não de prova pré-constituída envolve o reconhecimento ou não do direito líquido e certo a ser protegido. Preliminar afastada. 4. Há legalidade no pagamento de adicional de produtividade, porquanto previsto em lei, faltando apenas a regulamentação do valor desse adicional. Desse modo, se o impetrado paga adicional de produtividade em favor da impetrante em determinado valor sem seguir uma lei regulamentar, a sua redução somente poderia ocorrer por meio da devida regulamentação em razão dos princípios da boa-fé e da confiança legítima, uma vez que os referidos princípios protegem expectativas legitimamente criadas em indivíduos por atos estatais. 5. O valor do adicional de produtividade deve ser mantido, ao menos até que sobrevenha lei regulamentando esse valor, mormente porque não se observa que as reduções do adicional de produtividade ocorreram em decorrência de atos regulamentares da Administração Pública, sendo, portanto, uma redução arbitrária. 6. Se o impetrado afirma em suas informações que as enfermeiras efetivas recebem o mesmo valor de adicional de produtividade, entendo que esse valor deve ser pago na base do que era pago à servidora paradigma, porquanto mostraram-se arbitrárias as reduções feitas ao longo dos anos pela Administração, ante a ausência de lei reduzindo os referidos valores. 7. Sentença primeva mantida até que seja dado continuidade aos pagamentos da impetrante nos moldes da servidora paradigma, ressaltando, porém, que o referido pagamento deve subsistir até que sobrevenha lei regulamentando o art. 35, VII, da Lei Municipal nº 576/201, indicando o valor do adicional de produtividade a ser pago pela Administração Pública aos profissionais de saúde de nível superior. 8. Apelação parcialmente conhecida. Remessa necessária conhecida. No mérito improvida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800369-85.2019.8.18.0076 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 08/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800369-85.2019.8.18.0076

APELANTE: MUNICIPIO DE UNIAO, PREFEITO DO MUNICÍPIO DE UNIÃO-PI, SECRETÁRIO DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE UNIÃO-PI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE UNIAO

Advogado(s) do reclamante: MAURO GONCALVES DO REGO MOTTA

APELADO: AURILENE RIBEIRO SALES

Advogado(s) do reclamado: DANIEL HENRIQUE TORRES LEITE, PATRICIA CAVALCANTE PINHEIRO DE OLIVEIRA

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

 

EMENTA. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIDO EM PARTE O RECURSO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. REDUÇÃO ARBITRÁRIA DO ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 

1. A argumentação trazida no bojo desta apelação, quanto a vinculação do edital, configura inovação recursal, vedada pelo ordenamento jurisdição, não só por configurar violação ao princípio do duplo grau de jurisdição por supressão de instância, mas também por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Desse modo, em virtude da vedação à inovação recursal (Art. 1.013, § 1º, do CPC), resta inadmissível a análise destas matérias nesta 2º instância do presente recurso. Recurso de apelação parcialmente conhecido. 

2. O art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009 preleciona que “concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.” Desse modo, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da presente Remessa Necessária, tendo em vista que o magistrado a quo concedeu a segurança em favor da impetrante. 

3. A alegação feita pelo apelante de falta de prova pré-constituída confunde-se com o mérito da causa, uma vez que a existência ou não de prova pré-constituída envolve o reconhecimento ou não do direito líquido e certo a ser protegido. Preliminar afastada. 

4. Há legalidade no pagamento de adicional de produtividade, porquanto previsto em lei, faltando apenas a regulamentação do valor desse adicional. Desse modo, se o impetrado paga adicional de produtividade em favor da impetrante em determinado valor sem seguir uma lei regulamentar, a sua redução somente poderia ocorrer por meio da devida regulamentação em razão dos princípios da boa-fé e da confiança legítima, uma vez que os referidos princípios protegem expectativas legitimamente criadas em indivíduos por atos estatais. 

5. O valor do adicional de produtividade deve ser mantido, ao menos até que sobrevenha lei regulamentando esse valor, mormente porque não se observa que as reduções do adicional de produtividade ocorreram em decorrência de atos regulamentares da Administração Pública, sendo, portanto, uma redução arbitrária. 

6. Se o impetrado afirma em suas informações que as enfermeiras efetivas recebem o mesmo valor de adicional de produtividade, entendo que esse valor deve ser pago na base do que era pago à servidora paradigma, porquanto mostraram-se arbitrárias as reduções feitas ao longo dos anos pela Administração, ante a ausência de lei reduzindo os referidos valores. 

7. Sentença primeva mantida até que seja dado continuidade aos pagamentos da impetrante nos moldes da servidora paradigma, ressaltando, porém, que o referido pagamento deve subsistir até que sobrevenha lei regulamentando o art. 35, VII, da Lei Municipal nº 576/201, indicando o valor do adicional de produtividade a ser pago pela Administração Pública aos profissionais de saúde de nível superior. 

8. Apelação parcialmente conhecida. Remessa necessária conhecida. No mérito improvida.

 

 

 

ACÓRDÃO

 

RELATÓRIO

  

Tratam-se de REEXAME NECESSÁRIO e APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE UNIÃO/PI contra a sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de União-PI, nos autos de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR (Processo nº 0800369-85.2019.8.18.00076), movida por AURILENE RIBEIRO SALES contra ato coator praticado pelo PREFEITO DO MUNICÍPIO DE UNIÃO/PI e pela SECRETÁRIA MUNICIPAL DE SAÚDE, autoridades coatoras vinculadas ao apelante.

Na exordial, a impetrante argumenta que o adicional de produtividade em verdade compõe o salário, uma vez que há mera repetição de seu valor mensalmente, tanto que mês a mês isso acontece, motivo pelo qual a referida vantagem possui natureza alimentar. Aduziu que o adicional de produtividade percebido pelos profissionais do Programa Saúde da Família pago à época da admissão era de R$ 4.420,00 (quatro mil quatrocentos e vinte reais) para os que cumpriam jornada de 40 (quarenta) horas, porém de forma arbitrária passou a pagar a produtividade referente a carga horária de 20 horas semanais, no valor mensal fixo de R$ 1.460,00 (um mil quatrocentos e sessenta reais). Asseverou que reduções do adicional de produtividade ocorriam de forma arbitrária quando havia reajuste no vencimento-base da categoria, aumentos esses que acabavam não sendo sentidos pela impetrante. Argumentou que o mesmo não ocorreu com outras enfermeiras empossadas na mesma data que a impetrante, a exemplo da Sra. Minervina Maria de Castro Ferreira e da servidora paradigma, Sra. Dicherine Kenya Monte Silva, que permaneceram percebendo o valor de quarenta horas. Alegou que há afronta ao princípio da isonomia e da vedação de irredutibilidade salarial. Em razão disso, pugnou pela concessão da segurança para que se continue efetuando os pagamentos do adicional de produtividade com base na servidora paradigma.

Nas informações prestadas pela autoridade coatora, esta informou que o art. 35, VII, da Lei Municipal nº 576/2011, prevê o pagamento de adicional de produtividade aos profissionais da saúde, devendo variar entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do vencimento da carreira, excluindo-se os profissionais de saúde de nível superior, que observarão regulamento específico. Indicou que o impetrado não regulamentou o pagamento, mas que “pactuou verbalmente o pagamento de produtividade para os servidores de nível superior da saúde mesmo sem regulamentação”, sendo que todas as enfermeiras efetivas recebem o mesmo valor de adicional de produtividade. Noticiou que o recebimento diferenciado da enfermeira paradigma Dicherine Kenya, ocorre em razão de uma demanda judicial e que a isonomia pretendida quanto a enfermeira Minervina Maria de Castro Ferreira, também não procede, visto que a produtividade paga é a mesma da impetrante.

Na sentença (Id nº 4647101), o d. juízo de 1º grau, julgou procedente o pedido inicial, para, em consonância com o parecer ministerial, conceder a segurança vindicada pela impetrante, deferindo o pedido de liminar, para que seja dado continuidade aos pagamentos da impetrante nos moldes do servidor paradigma, sob a denominação de adicional de produtividade, respeitada eventual condição pessoal. Não houve condenação ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Irresignado com a sentença, o impetrado interpôs a presente apelação(Id nº 4647107 – págs. 1/15), na qual, preliminarmente, pugnou pela extinção do processo pela inadequação da via eleita, porquanto não restou comprovado de plano o direito líquido e certo. No mérito, alegou que o pleito autoral se constitui em uma nítida tentativa de violação ao princípio da vinculação ao Edital, tendo em vista que o certame pelo qual a apelada está vinculada não prevê o pagamento do adicional de produtividade requerido. Arguiu que a impetrante, em obediência ao princípio da legalidade, não possui direito de ter incorporado em seus vencimentos o adicional de produtividade, tendo em vista que não existe lei municipal prevendo o pagamento do referido adicional. Aduziu, mais, que a gratificação por produtividade é verba de caráter propter laborem e que possui natureza precária e transitória. Requereu, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso, com a concessão de efeito suspensivo e, no mérito, a consequente reforma da sentença proferida pelo magistrado a quo e julgamento totalmente improcedente da pretensão autoral.

Regularmente intimada, a impetrante apresentou suas contrarrazões(Id nº 4647116 – págs. 1/10), refutando as alegações do apelante e requerendo, ao final, o não provimento do presente apelo.

Em decisão de Id nº 5245965 – pág. 1, o recurso de apelação foi recebido no efeito devolutivo.

O Ministério Público Superior manifestou-se pelo conhecimento do apelo, ante a presença dos pressupostos de admissibilidade recursal e, no mérito, por seu desprovimento, com a consequente manutenção da decisão ora guerreada (Id nº 5769227 – págs. 1/11).

No despacho de Id nº 6738354, determinei que se aguardasse o julgamento do Agravo Interno nº 0752760-38.2022.8.18.0000, antes de incluir o presente feito em pauta para julgamento.

Em manifestação de Id nº 7584335, a apelada requerer o chamamento do feito à ordem, uma vez que o Agravo Interno indicado como razão para suspender o prosseguimento do julgamento da apelação, não possui relação com a presente demanda, motivo pelo qual pleiteou o regular prosseguimento do feito.

É o relatório. 

 

 

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 QUESTÃO DE ORDEM

 

De início, revogo o despacho de Id nº 6738354, uma vez que o agravo interno nº 0752760-38.2022.8.18.0000 nele indicado não se refere ao processo em comento. Ademais, em que pese existir agravo interno oriundo de decisão proferida nestes autos, reputo que o trâmite do agravo interno nº 0752840-02.2022.8.18.0000 não obsta o prosseguimento do processo em referência, uma vez que nele apenas se discute os efeitos em que foi recebido o recurso de apelação.

 

2 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

Suscita o apelante em suas razões recursais que não possui a impetrante direito de ter incorporado em seus vencimentos o adicional de produtividade, pois o certame pelo qual a apelada está vinculada não prevê o pagamento do adicional requerido, devendo ser respeitados os Princípios da Vinculação ao Edital.

No entanto, da leitura dos autos, é possível perceber que a irresignação do apelante se constituem em matérias que não foram submetidos a análise anteriormente perante o juízo de 1º grau.

Como se percebe a argumentação trazida no bojo desta apelação, quanto a vinculação do edital, configura inovação recursal, vedada pelo ordenamento jurisdição, não só por configurar violação ao princípio do duplo grau de jurisdição por supressão de instância, mas também por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Desse modo, em virtude da vedação à inovação recursal (Art. 1.013, § 1º, do CPC), resta inadmissível a análise destas matérias nesta 2º instância do presente recurso.

Nesse sentido:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. BENEFICIÁRIO DO INSS. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE GRAU. NÃO CONHECIMENTO. LEGALIDADE DO CONTRATO FIRMADO PELO RECORRENTE. DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO. PROVA ROBUSTA DE QUE O VALOR DO EMPRÉSTIMO FOI COLOCADO À DISPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR EM CONTA BANCÁRIA DE SUA TITULARIDADE INFORMADA NO CONTRATO. LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ. NÃO CARACTERIZADA. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO. Apelação Cível parcialmente conhecida e desprovida. (TJ-PR - APL: 00096206620208160017 Maringá 0009620- 66.2020.8.16.0017 (Acórdão), Relator: Paulo Cezar Bellio, Data de Julgamento: 06/12/2021, 16ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/12/2021) Negritei

 

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INTERIORIZAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. Recorre o Município de Macapá ao argumento de que o Distrito de Fazendinha, não poderia ser considerado como área rural, porquanto indicado como limite da cidade de Macapá pela Lei Complementar nº 028/2004-PMM. Tendo em vista que a referida arguição se deu somente no contexto do recurso, ultrapassada a fase instrutória, configura flagrante inovação à lide, caracterizando fato impeditivo do direito de recorrer, pressuposto extrínseco de admissibilidade recursal, de modo que sua análise por este Colegiado implicaria em supressão de instância e desrespeito ao princípio do duplo grau de jurisdição, impondo-se, portanto, o não conhecimento. Nesse sentido: INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL. É defeso à parte ventilar, em sede de recurso, fundamentos ou pedidos não formulados na instância ordinária, por configurar-se inovação recursal. Não se conhece de recurso que apresenta tese inovadora, pois não apresentada no momento oportuno, qual seja, em primeira instância (TRT-11 00005391220175110010, Relator: JOSE DANTAS DE GOES, Gabinete do Desembargador Jose Dantas de Goes, DJe 04/05/2018).APELAÇÃO - INOVAÇÃO RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO - Tendo a parte inovado ao apresentar argumento somente na apelação, resta inviabilizada a apreciação deste Órgão Julgador, sob pena de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição (TJ-MG - AC: 10024150014363001 MG, Relator: Adriano de Mesquita Carneiro (JD Convocado), Data de Julgamento: 28/09/2017, Câmaras Cíveis / 3ª C MARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/10/2017). Destarte, caberia ao Município argumentar a referida tese em sede de contestação, demonstrando que o pedido inicial seria improcedente, ônus este do qual não se desincumbiu o recorrente, por força do art. 373, II, do CPC. Ao contrário, juntou parecer de sua assessoria jurídica reconhecendo o direito da parte reclamante. Recurso não conhecido. Inovação recursal caracterizada. Sentença mantida. (TJ-AP - RI: 00543940320178030001 AP, Relator: REGINALDO GOMES DE ANDRADE, Data de Julgamento: 21/06/2018, Turma recursal) Negritei

 

Deste modo, não conheço do recurso de apelação no que atine ao ponto acima mencionado. Quanto ao mais, verifico que foram preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos para a sua admissibilidade, de modo que conheço dos demais argumentos e pedidos elencados nas razões recursais.

Do exposto, conheço parcialmente do recurso apelatório.

No que toca à remessa necessária, o art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009 preleciona que “concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.” Desse modo, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da presente Remessa Necessária, tendo em vista que o magistrado a quo concedeu a segurança em favor da impetrante.

 

3 PRELIMINARES

3.1 Preliminar de inadequação da via eleita

 

No recurso de apelação, o apelante suscitou preliminar de inadequação da via eleita, sob o argumento de que não restou comprovado de plano o direito líquido e certo, o que é exigível em sede mandado de segurança, uma vez que esse remédio constitucional não admite dilação probatória.

Ora, a alegação feita pelo apelante de falta de prova pré-constituída confunde-se com o mérito da causa, uma vez que a existência ou não de prova pré-constituída envolve o reconhecimento ou não do direito líquido e certo a ser protegido, razão pela qual passo a enfrentar o mérito.

 

4 MÉRITO

 

No caso exame, verifica-se que o d. juízo de 1º grau julgou procedente o pedido inicial, para, em consonância com o parecer ministerial, conceder a segurança vindicada pela impetrante, deferindo o pedido de liminar, para que seja dado continuidade aos pagamentos da impetrante, sob a denominação de adicional de produtividade, nos moldes do servidor paradigma, respeitada eventual condição pessoal.

De início, pontuo que a finalidade da Remessa Necessária é a preservação e a garantia dos interesses da Fazenda Pública. No caso em espeque, realiza-se o reexame da sentença prolatada em sede de mandado de segurança, sendo este remédio constitucional previsto no art. 5°, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988. In verbis.

 

Art. 5º, LXIX - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

 

Entende-se por direito líquido e certo aquele que resulta de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser comprovado de plano, por meio de documento inequívoco. Desse modo, é imprescindível que os fatos sejam incontroversos, devendo haver prova pré-constituída nos autos.

Acerca do tema, leciona Leonardo Carneiro da Cunha:

 

"Para que se conceda o mandado de segurança, é preciso, como se viu, que o direito seja líquido e certo. O requisito da liquidez e certeza do direito está relacionado com a comprovação das alegações contidas na petição inicial. Vale dizer que o direito somente será líquido e certo se as alegações da parte autora estiverem comprovadas por documentos, de maneira pré-constituída" (CUNHA, Leonardo Carneiro, A Fazenda Pública em Juízo, 2018, pág. 558).

 

No mesmo sentido, é o magistério de Hely Lopes Meirelles:

 

“o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração – ou seja, pressupõe fatos incontroversos, demonstrados de plano por prova pré-constituída, por não admitir dilação probatória” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 2017, pág. 892).

 

Nesta perspectivava, é inquestionável que o direito líquido e certo é um dos requisitos para se ingressar com mandado de segurança, cujo objetivo é proteger direito violado ilegalmente ou com abuso de poder ou que se tenha receio de ser violado, por autoridade no exercício das suas funções.

De início, importa destacar que não se pode ter a servidora Dicherine Kenya como paradigma, uma vez que o valor de sua produtividade é pago em decorrência de decisão judicial, não podendo, assim, tê-la como parâmetro, na medida em que seu pagamento não advém de ato da Administração.

Apesar disso, restou evidenciado que o direito líquido e certo da impetrante à percepção do adicional de produtividade restou violado por ato da autoridade coatora, devendo a ilegalidade ser corrigida pelo Estado-Juiz, diante da ausência de regulamentação das reduções dos valores do adicional de produtividade.

Como é cediço, o Supremo Tribunal Federal considerou que a relação estatutária existente entre os servidores públicos e a Administração permite a modificação do regime jurídico, alterando percentuais e a forma de cálculos remuneratórios, desde que não fique reduzido o valor dos vencimentos, conforme se destaca o seguinte precedente:

 

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CENSORES. REPOSICIONAMENTO. DIREITO ADQUIRIDO À REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 563.965-RG, Ministra Cármen Lúcia, reafirmou a jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, assegurada a irredutibilidade de vencimentos.2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE489518 AgR, Relator(a) Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/09/2015,ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 07-10-2015 PUBLIC 08- 10-2015). - negritei

 

Ocorre que quanto as vantagens percebidas pelos servidores, essa irredutibilidade de vencimentos, apenas aplica-se aquelas vantagens que já foram adquiridas pelo desempenho efetivo da função ou pelo transcurso do tempo de serviço, não existindo essa vedação quanto as vantagens que dependam de um trabalho a ser feito em razão do serviço (propter laborem).

Sobre as vantagens pecuniárias, convém transcrever o que leciona o doutrinador Hely Lopes Meirelles.

 

"Vantagens irretiráveis do servidor só são as que já foram adquiridas pelo desempenho efetivo da função (pro labore facto) ou pelo transcurso do tempo de serviço (ex facto temporis); nunca, porém, as que dependem de um trabalho a ser feito (pro labore faciendo), ou de um serviço a ser prestado em determinadas condições (ex facto officii), ou em razão da anormalidade do serviço (proper laborem), ou, finalmente, em razão de condições individuais do servidor (propter personam). (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 2017, pág.620). - negritei

 

Como é sabido, o adicional de produtividade tem caráter de pagamento condicional (propter laborem faciendo), com clara natureza transitória, podendo ser reduzido a critério da conveniência e oportunidade da Administração Pública, porquanto  não está acobertada pela garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos, porém, mesmo tratando-se de vantagem propter laborem faciendo, o adicional de produtividade somente por lei pode ser fixado, aumentado ou reduzido.

Nesse passo, o art. 35, VII, da Lei Municipal nº 576/2011, que dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreiras e Salários dos Servidores Públicos Municipais de União, prevê o pagamento de adicional de produtividade aos servidores da saúde de nível superior, porém o valor a ser pago deve observar regulamento específico. Transcrevo.

 

Art. 35. (…)

VII – adicional de produtividade, devida aos servidores da área de fiscalização e profissionais da saúde, devendo variar entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do vencimento da carreira, excluindo-se os profissionais de saúde de nível superior, que observarão regulamento específico;

 

À vista disso, verifica-se que o próprio impetrado afirma em suas informações que não há regulamento específico sobre o valor a ser pago aos servidores da saúde de nível superior quando diz que “pactuou verbalmente o pagamento de produtividade para os servidores de nível superior da saúde mesmo sem regulamentação.”

Nesta esteira, constata-se que há legalidade no pagamento de adicional de produtividade, porquanto previsto em lei, faltando apenas a regulamentação do valor desse adicional.

Desse modo, se o impetrado paga adicional de produtividade em favor da impetrante em determinado valor sem seguir uma lei regulamentar, a sua redução somente poderia ocorrer por meio da devida regulamentação em razão dos princípios da boa-fé e da confiança legítima, uma vez que os referidos princípios protegem expectativas legitimamente criadas em indivíduos por atos estatais.

Assim, reputo que o valor do adicional de produtividade deve ser mantido, ao menos até que sobrevenha lei regulamentando esse valor, mormente porque não se observa que as reduções do adicional de produtividade ocorreram em decorrência de atos regulamentares da Administração Pública, sendo, portanto, uma redução arbitrária.

É tão verdade que as reduções do adicional de produtividade ocorria de forma arbitrária, que os contracheques da impetrante demonstram que quando havia reajuste no vencimento-base da categoria no mesmo passo ocorria a redução do valor do adicional.

Destarte, em que pese o ato administrativo de redução do adicional de produtividade não ferir o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos, diante da natureza da referida verba, sendo, portanto, um ato discricionário da administração, não se contesta que o referido ato está acoimado de arbitrariedade.

É preciso separar o instituto da discricionariedade com o da arbitrariedade Sobre o tema, mais uma vez trago as lições de Hely Lopes Meirelles:

 

“Já temos acentuado, e insistimos mais uma vez, que ato discricionário não se confunde com ato arbitrário. Discrição e arbítrio são conceitos inteiramente diversos. Discrição é liberdade dentro dos limites legais; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, portanto, quando permitido pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é, sempre e sempre, ilegítimo e inválido.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 2017, pág. 198).

 

Salutar destacar que os atos administrativos discricionários devem ser motivados, conforme dispõe o art. 50, da Lei n° 9.784/99, que transcrevo:

 

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

[….]

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

[...]

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1^o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

 

No âmbito doutrinário, trago os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho:

 

“Trata-se de grande discussão a respeito da obrigatoriedade ou não da motivação nos atos administrativos. Alguns estudiosos entendem que é obrigatória; outros, que a obrigatoriedade se circunscreve aos atos vinculados. Pensamos, todavia, diferente. Como a lei já predetermina todos os elementos do ato vinculado, o exame de legalidade consistirá apenas no confronto do motivo do ato com o motivo legal. Nos atos discricionários, ao revés, sempre poderá haver algum subjetivismo e, desse modo, mais necessária é a motivação nesses atos para, em nome da transparência, permitir-se a sindicabilidade da congruência entre sua justificativa e a realidade fática na qual se inspirou a vontade administrativa.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pág. 124/125).

 

Com efeito, se o impetrado afirma em suas informações que as enfermeiras efetivas recebem o mesmo valor de adicional de produtividade, entendo que esse valor deve ser pago na base do que era pago à servidora paradigma Sra. Minervina Maria de Castro Ferreira, no importe de R$ 4.420,00 (quatro mil, quatrocentos e vinte reais), porquanto mostraram-se arbitrárias as reduções feitas ao longo dos anos pela Administração, ante a ausência de lei reduzindo os referidos valores.

Forte nestas razões, mantenho a sentença a quo que concedeu a segurança em favor da impetrante, a fim de que seja dado continuidade aos pagamentos da impetrante nos moldes da servidora paradigma Sra. Minervina Maria de Castro Ferreira, no valor de R$ 4.420,00 (quatro mil, quatrocentos e vinte reais), ressaltando, porém, que o referido pagamento deve subsistir até que sobrevenha lei regulamentando o art. 35, VII, da Lei Municipal nº 576/201, indicando o valor do adicional de produtividade a ser pago pela Administração Pública aos profissionais de saúde de nível superior.

 

5 DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo-se a sentença proferida pelo magistrado de 1º grau, ressaltando, porém, que o referido pagamento deve subsistir até que sobrevenha lei regulamentando o art. 35, VII, da Lei Municipal nº 576/201, indicando o valor do adicional de produtividade a ser pago pela Administração Pública aos profissionais de saúde de nível superior.

Sem majoração de honorários, a teor da Súmula 512 do STF, 105 do STJ e art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Intimem-se. Cumpra-se.

Preclusas as vias impugnativas dê baixa na distribuição.

É como voto.

Teresina, data e assinatura registradas no sistema.

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator