EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISPENDÊNCIA. NÃO COMPROVADA. CARÊNCIA DA AÇÃO. NÃO COMPROVADA. ADICIONAL NOTURNO. SERVIDOR PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Compulsando os autos, bem como o sistema Themis Web, percebo que a ação cautelar nº 1.132/2006, apesar de distribuída, foi cancelada a sua consequente distribuição, não havendo manifestação processual, nem mesmo o recebimento da inicial e consequente citação da parte contrária. 2. De outra sorte, não merece prosperar os argumentos apelantes, porque foi dado ao apelante a oportunidade de contraditar os argumentos e provas apresentados pelo impetrante, o que, ainda assim, não desnaturou o direito perseguido por ele. 3. Inexiste, pois, qualquer dúvida sobre o direito postulado pelo recorrido, de que as horas extras noturnas sejam consideradas para cálculo do adicional noturno, sendo certo que a Constituição da República, ao conferir referido direito, não traça esta distinção. 4. Certo, outrossim, que da simples leitura do artigo 68 da LC nº 224/02, que define o pagamento de hora noturna explica que mesmo no regime de revezamento o funcionário terá direito ao pagamento do adicional de hora noturna, acrescido de 20%. 5. Assim, por todo o exposto, voto pelo conhecimento do presente recurso de apelação e, no mérito, nego-lhe provimento de modo manter a sentença de primeiro grau em todos os seus termos. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000006-52.2006.8.18.0088 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 25/04/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^O 0000006-52.2006.8.18.0088

ORIGEM: CAPITÃO DE CAMPOS / VARA ÚNICA

APELANTE: MUNICÍPIO DE CAPITÃO DE CAMPOS

ADVOGADOS: SAMUEL DE SOUSA LEAL MARTINS MOURA (OAB/PI Nº 6.369) E OUTRO

APELADO: FRANCISCO OTACÍLLO DA SILVA

ADVOGADO: EDCARLOS JOSÉ DA COSTA (OAB/PI Nº 4.780)

RELATOR: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISPENDÊNCIA. NÃO COMPROVADA. CARÊNCIA DA AÇÃO. NÃO COMPROVADA. ADICIONAL NOTURNO. SERVIDOR PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. 1.  Compulsando os autos, bem como o sistema Themis Web, percebo que a ação cautelar nº 1.132/2006, apesar de distribuída, foi cancelada a sua consequente distribuição, não havendo manifestação processual, nem mesmo o recebimento da inicial e consequente citação da parte contrária. 2. De outra sorte, não merece prosperar os argumentos apelantes, porque foi dado ao apelante a oportunidade de contraditar os argumentos e provas apresentados pelo impetrante, o que, ainda assim, não desnaturou o direito perseguido por ele. 3. Inexiste, pois, qualquer dúvida sobre o direito postulado pelo recorrido, de que as horas extras noturnas sejam consideradas para cálculo do adicional noturno, sendo certo que a Constituição da República, ao conferir referido direito, não traça esta distinção. 4. Certo, outrossim, que da simples leitura do artigo 68 da LC nº 224/02, que define o pagamento de hora noturna explica que mesmo no regime de revezamento o funcionário terá direito ao pagamento do adicional de hora noturna, acrescido de 20%. 5. Assim, por todo o exposto, voto pelo conhecimento do presente recurso de apelação e, no mérito, nego-lhe provimento de modo manter a sentença de primeiro grau em todos os seus termos.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em votar pelo conhecimento do presente recurso de apelação e no mérito negar-lhe provimento, de modo manter a sentença de primeiro grau em todos os seus termos.

RELATÓRIO

 

Trata-se de uma Apelação Cível em Mandado de Segurança em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Capitão de Campos, interposto pelo município de Capitão de Campos, movida por Francisco Otacílio da Silva.

Na espécie, o requerente propôs Mandado de Segurança argumentando que exerce a função de vigilante noturno e pleiteia o pagamento do adicional da hora noturna (id. 1653950).

A sentença prolatada pelo Juízo de 1º grau julgou improcedentes os pedidos acostados na inicial, considerando que o requerente já teria promovido uma ação de cobrança, no mesmo juízo e contra a mesma parte, gerando assim litispendência (id. 1653950).

O impetrante interpôs embargos de declaração, argumentando que não haveria litispendência, visto que a ação inicial teria sido extinta, sem julgamento do mérito, antes mesmo do desfecho do presente mandado de segurança (id. 1653950).

Em sede julgamento de embargos, o juízo sentenciante concedeu efeitos infringentes e modificou a sentença, concedendo a benefício ao impetrante, visto que afastou a litispendência e reconheceu o direito liquido e certo do impetrante (id. 1653950).

Ato seguinte, o município apresentou recurso de Apelação. Em suas razões argumentou que existe a litispendência com a ação de cobrança intentada no início. No mérito, argumenta que o apelado não faz jus à indenização por hora noturna já que seu regime de trabalho é de plantão (id. 1653950).

Em sede de contrarrazões, o apelado argumentou que a sentença de primeiro grau merece ser mantida, visto que pautada tanto na legalidade administrativa, quanto nos termos dispostos na lei e na constituição (id. 1653950).

O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer dada a inexistência de interesse (id. 4713394).

É o relatório.

VOTO DO RELATOR

Presentes as condições recursais (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica) e os pressupostos legais (órgão investido de jurisdição, capacidade recursal das partes e regularidade formal -forma escrita, fundamentação e tempestividade), o recurso interposto deve ser conhecido.

 

I – DAS PRELIMINARES

a) LITISPENDÊNCIA

Em um primeiro momento, alega o apelante que o juízo de primeiro não levou em consideração a existência de uma outra demanda processual, em sede de primeiro grau, que atingia o mesmo objeto e gravitava as mesmas partes.

No entanto, compulsando os autos, bem como o sistema Themis Web, percebo que a ação cautelar nº 1.132/2006, apesar de distribuída, foi cancelada a sua consequente distribuição, não havendo manifestação processual, nem mesmo o recebimento da inicial e consequente citação da parte contrária.

Dessa forma, não há como prosperar a tese de litispendência, visto que não havia lide na pendência de julgamento.

 

b) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Neste ponto, argumenta o apelante que o impetrante deveria ter utilizado a via mais adequada, qual seja, ação de ordinária de conhecimento, uma vez que haveria necessidade de dilação probatória, o que não é possível em sede mandamental.

Na verdade, não merecem prosperar tais argumentos, visto que a análise ou não do cabimento da ação mandamental no caso sob comento confunde-se com a apreciação do próprio mérito da ação proposta, de tal sorte que rejeito a preliminar de inadequação da via eleita.

 

c)   DA FALTA DE INTERESSE (CARÊNCIA DA AÇÃO) 

Por fim, argumenta o apelante que o pedido inicial carece de requisito básico, qual seja, interesse de agir, já que não teria escolhido a via mais adequada à pretensão do seu direito.

Nesses termos, não noto a ausência dos requisitos básicos da ação, até porque os argumentos utilizados sobre a escolha da via eleita repetem-se aqui.

Dessa forma, não há como prosperar a tese de carência da ação, uma vez que o pedido inicial atende todos os requisitos balizados por lei.

 

II – DO MÉRITO

Na espécie, o apelante argumenta que a sentença de primeiro grau merece ser reforma, uma vez que julgou procedente os pedidos apresentados na inicial. Nesse ponto, por sua perspectiva, houve violação da legalidade e desrespeito às normas que conduzem a fixação de parâmetros do adicional noturno.

Inexiste, pois, qualquer dúvida sobre o direito postulado pelo recorrido no sentido de que as horas extras noturnas sejam consideradas para cálculo do adicional noturno, sendo certo que a Constituição da República, ao conferir referido direito, não traça esta distinção.

Certo, outrossim, que da simples leitura do artigo 68 da LC nº 224/02, que define o pagamento de hora noturna, explica que mesmo no regime de revezamento o funcionário terá direito ao pagamento do adicional de hora noturna acrescido de 20%. 

Além disso, decidem os Tribunais sobre o caso em apreço:

 

Ementa DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. VIGILANTE. MUNICÍPIO DE FLORIANO. ADICIONAL NOTURNO. DIFERENÇAS DEVIDAS. HORAS EXTRAS AFASTADAS. ESCALA DE REVEZAMENTO. 1. A pretensão suscitada pelos requerentes (direito ao adicional noturno) afigura-se cristalina nos autos, uma vez que se trata de direito social capitulado na Carta Magna de 1988, por meio do artigo 7º, inciso IX, que determina um plus na remuneração daquele que trabalha em período noturno, estendida aos servidores públicos, conforme parágrafo 3º, do artigo 39, da Constituição Federal, além da disciplina imposta nos artigos 65 da Lei nº 419/07 – Estatuto do Servidor Público do Município de Floriano/PI. 2. Ente público municipal que descuidou do seu dever de formar conjunto probatório no sentido de confirmar o alegado em contestação no que tange a realização do pagamento integral dos adicionais devidos aos servidores. 3. Condenação do Município ao pagamento das diferenças devidas a título de adicional noturno aos requerentes. 4. Na hipótese, sendo fato incontroverso que os autores trabalham em regime diferenciado de 24 horas para 48 horas de descanso, indevido o pagamento de horas extras, já que a própria natureza do cargo exige essa escala de revezamento. 5. Em Reexame Necessário, reformada parcialmente a sentença monocrática. (TJ-PI - REEX: 00018741220108180028 PI 201200010038212, Relator: Des. José Ribamar Oliveira, Data de Julgamento: 17/03/2015, 2ª Câmara Especializada Cível, Data de Publicação: 31/03/2015)

 

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE FLORIANO. VIGILANTE. ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS. LAUDO PERICIAL CONTÁBIL IMPRESCINDÍVEL. INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO. 1. Narrou o apelado na inicial que foi admitido no Serviço Público Municipal em 01/02/2007, para exerce a função de Vigilante, em face de aprovação em concurso público, realizado pela Universidade Federal do Piauí; que na época sua remuneração era de um salário-mínimo, para exercer a função de Vigia noturno, sendo contratado para laborar 40 horas semanais; que trabalha no sistema de revezamento de 24 horas por 48 horas de descanso, totalizando uma semana intercalada com dois dias trabalhados e outra com três dias; que trabalha 10 (dias) ao mês, perfazendo uma jornada de 240 horas trabalhadas, dentre as quais 80 horas são noturnas. 2. Todavia, não há nenhum documento nos fólios processuais que comprove sua admissão no serviço público, nem mesmo o edital do concurso e laudo pericial atestando que o recorrido tenha direito de perceber a diferença alegada. A prova pericial é imprescindível para aferição da existência de horas noturnas impagas, uma vez que só a perícia poderá informar que o adicional noturno e as horas extras, não eram pagas pelo ente público. 3. Ausência de demonstração do descumprimento de intervalo intrajornada, ônus do qual não se desincumbiu a parte autora, de acordo com o art. 373, I, do CPC. Não basta apenas alegar que não foram pagas as horas trabalhadas, faz-se necessária prova pericial. Isto porque sequer consta nos autos laudo pericial indicando qual a jornada semanal utilizada a ser calculada pelo perito das diferenças alegadas. Aliás, tampouco são indicadas diferenças impagas. O recorrido apenas referiu-se que não foram pagas as horas extraordinárias e o adicional noturno corretamente. 4. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença recorrida, julgando improcedente a pretensão do autor, uma vez que não há nos autos qualquer documento comprovando a existência de diferença de adicional noturno e horas extras em favor do autor. (TJ-PI - AC: 00004566320158180028 PI, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 27/05/2019, 2ª Câmara de Direito Público)

 

APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ADICIONAL NOTURNO. SERVIDOR PÚBLICO DA MUNICIPALIDADE QUE EXERCE A FUNÇÃO DE GUARDA MUNICIPAL. Pleito autoral objetivando que o cálculo dos valores pagos a título de adicional noturno observe a totalidade da sua remuneração, incidindo sobre as horas extras trabalhadas, além da alteração do coeficiente de apuração, com a utilização do divisor 192 para jornadas em plantão, ou 200 quando houver jornada regular. Requer, ainda, a condenação do réu ao pagamento das diferenças salariais devidas. Sentença de procedência. Inconformismo do Município réu. Adicional noturno que deverá incidir sobre as horas extras, assim como sobre as horas noturnas laboradas no plantão, porquanto a previsão constitucional de pagamento da referida verba não trouxe tal distinção. Pagamento da referida rubrica que deverá ter como base a integralidade da remuneração paga ao servidor, como corolário do artigo 7º IX da CRFB/88, estendido aos servidores nos termos do artigo 39, parágrafo 3º, da Carta Magna. Coeficiente de apuração do adicional noturno que deve ser 200, tendo em vista a jornada máxima do servidor (40 horas). Sentença que observou a disposição contida no artigo 1º da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, quanto aos juros e correção monetária a incidirem sobre os valores a serem pagos a título de diferenças salariais. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00267481120188190042, Relator: Des(a). JOSÉ ACIR LESSA GIORDANI, Data de Julgamento: 17/09/2019, DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

 

Assim, por todo o exposto, voto pelo conhecimento do presente recurso de apelação e no mérito nego-lhe provimento, de modo manter a sentença de primeiro grau em todos os seus termos.

É como voto.

Sessão Virtual Ordinária, realizada no período de 08 a 18 de abril, da Egrégia 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 18 de abril de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -