APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ASSISTENTE DE SAÚDE BUCAL. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ANÁLISE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NR Nº 15, ANEXO 14, DO MTE. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL PARA MAJORAÇÃO DO ADICIONAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 01. O Supremo Tribunal Federal entende que: "O princípio da dialeticidade recursal impõe ao recorrente o ônus de evidenciar os motivos de fato e de direito suficientes à reforma da decisão objurgada, trazendo à baila argumentações capazes de infirmar todos os fundamentos do decisum que se pretende modificar, sob pena de vê-lo mantido por seus próprios fundamentos, a teor do que dispõem as Súmulas 284 e 287 do STF.” (STF-AgR RMS: 30842 DF- DISTRITO FEDERAL 0041198-79.2010.3.00.0000, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Publicação: DJe-047 13-03-2017). Ocorre que no presente caso, ao analisar minuciosamente o recurso em questão, verifico que o apelante atacou os termos e fundamentos da decisão recorrida. Portanto, não há o que se falar em violação do princípio da dialeticidade recursal. 02. Os atos administrativos, independentemente de sua natureza, não fogem do controle jurisdicional. O artigo 5º, inciso XXXV, da CF proíbe que seja excluída da apreciação judicial a lesão ou ameaça de lesão a direito. 03. A jurisprudência deste TJPI tem admitido que, quando não há regulamentação na lei municipal, como no caso, seja aplicada analogicamente a NR n° 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego. Assim, para efeito de concessão do adicional de insalubridade, as provas emprestadas são válidas, mas o presente caso trata-se de majoração do referido adicional e não apenas de concessão. Tendo em vista que nos laudos acostados, observa-se que foram atribuídos os percentuais de 20% ou 40% a depender das particularidades de cada ambiente de trabalho. 04. Para a majoração do adicional de insalubridade, ainda que a apelante alegue que a atividade exercida se enquadra nos riscos da NR-15, é essencial a realização de perícia para a comprovação fática de que as reais condições e circunstâncias do local e da situação laboral implicam o grau máximo de insalubridade, pois o direito à referida verba não decorre da simples leitura das atribuições do cargo ocupado. 05.Recurso conhecido e não provido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, CONHECER o presente recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE provimento. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0028661-57.2015.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 15/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0028661-57.2015.8.18.0140

APELANTE: SINDICATO DOS ODONTOLOGISTAS DO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: MARIANO LOPES SANTOS

APELADO: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE, FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE TERESINA - FHT
REPRESENTANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ASSISTENTE DE SAÚDE BUCAL. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ANÁLISE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NR Nº 15, ANEXO 14, DO MTE. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL PARA MAJORAÇÃO DO ADICIONAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

01. O Supremo Tribunal Federal entende que: "O princípio da dialeticidade recursal impõe ao recorrente o ônus de evidenciar os motivos de fato e de direito suficientes à reforma da decisão objurgada, trazendo à baila argumentações capazes de infirmar todos os fundamentos do decisum que se pretende modificar, sob pena de vê-lo mantido por seus próprios fundamentos, a teor do que dispõem as Súmulas 284 e 287 do STF.” (STF-AgR RMS: 30842 DF- DISTRITO FEDERAL 0041198-79.2010.3.00.0000, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Publicação: DJe-047 13-03-2017). Ocorre que no presente caso, ao analisar minuciosamente o recurso em questão, verifico que o apelante atacou os termos e fundamentos da decisão recorrida. Portanto, não há o que se falar em violação do princípio da dialeticidade recursal.

02. Os atos administrativos, independentemente de sua natureza, não fogem do controle jurisdicional. O artigo 5º, inciso XXXV, da CF proíbe que seja excluída da apreciação judicial a lesão ou ameaça de lesão a direito.

03.  A jurisprudência deste TJPI tem admitido que, quando não há regulamentação na lei municipal, como no caso, seja aplicada analogicamente a NR n° 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego. Assim, para efeito de concessão do adicional de insalubridade, as provas emprestadas são válidas, mas o presente caso trata-se de majoração do referido adicional e não apenas de concessão. Tendo em vista que nos laudos acostados, observa-se que foram atribuídos os percentuais de 20% ou 40% a depender das particularidades de cada ambiente de trabalho.

04. Para a majoração do adicional de insalubridade, ainda que a apelante alegue que a atividade exercida se enquadra nos riscos da NR-15, é essencial a realização de perícia para a comprovação fática de que as reais condições e circunstâncias do local e da situação laboral implicam o grau máximo de insalubridade, pois o direito à referida verba não decorre da simples leitura das atribuições do cargo ocupado.

05.Recurso conhecido e não provido.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, CONHECER o presente recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE provimento.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Sindicato dos Odontologistas do Estado do Piauí em face de sentença proferida pelo juízo da 2ª vara dos Feitos da Fazenda Pública em Ação Ordinária com Pedido de Antecipação de Tutela que move contra a Fundação Municipal de Saúde e Fundação Hospitalar de Teresina – FHT.

Na inicial, o Sindicato, ora recorrente, e na qualidade de representante processual dos seus filiados qualificados na inicial em face da FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE e FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE TERESINA, visa à implantação do valor máximo da gratificação de insalubridade, correspondente a 40% (quarenta por cento) do vencimento básico.

Diz que os substituídos processuais são cirurgiões dentistas aprovados em concurso público sob regime estatutário. Aduz que pela própria natureza do trabalho, os cirurgiões dentistas informados estão em contato com materiais biológicos que trazem riscos de contaminação como a saliva e sangue de pacientes, além de manusearam mercúrio, flúor, amalgama nos normais procedimentos inerentes às suas atividades de Profissionais da Saúde Bucal.

Alega que os odontólogos estão recebendo apenas 20% (vinte por cento) da referida gratificação, restando presente a irregularidade do percentual de pagamento do referido adicional, pois faz jus ao adicional de 40% sobre o Salário base, nos termos da jurisprudência e legislação aplicada ao caso.

Argumenta que faz jus ao valor máximo, pois suas atividades estão contidas no anexo 14 da NR-15 da Portaria Ministerial nº 3.214/78, que prevê o valor total para aqueles que exercem as atividades profissionais da demandante.

Requer a condenação dos requeridos para implantar no contracheque dos cirurgiões dentistas o Adicional de Insalubridade no importe de 40% sobre o Salário Base, sob pena da aplicação de Multa Diária no importe de R$: 1.000,00 (Um Mil Reais.) caso já tenha sido implantado o adicional de insalubridade por cirurgião dentista, que seja condenado o requerido em pagar o retroativo referente aos últimos cinco anos, considerando que atualmente recebem em percentual inferior ao devido – a apurar. Condenar o requerido a pagar aos autores, a diferença entre o percentual de insalubridade percebido e o devido que é de 40% sobre o salário base da categoria, (Salário Base + Gratificação), conforme argumentos supra, e Retroativos aos últimos 05 (Cinco) anos, até a presente data, com juros e correção monetária, A APURAR. Conceder os Reflexos do Adicional de Insalubridade nas verbas contratuais (Descanso Semanal Remunerado, 13º Salário, Férias + 1/3), também retroativo aos últimos 05 (cinco) anos, A APURAR.Condenar o requerido aos Recolhimentos Previdenciários, com incidência do Adicional de Insalubridade e seus reflexos, observando a data de admissão do requerido.

A medida liminar foi indeferida, fls. 773, id. 3726980.

A FMS e a FHT apresentaram contestação, fls. 800/811 e fls. 792/799, id. 3726980, respectivamente.

O Ministério Público entendeu que não era o caso de sua intervenção, fls. 855, id. 3726980.

Sobreveio, então, a sentença que concedeu o benefício da gratuidade da justiça e julgou improcedentes os pedidos da inicial. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, sob condição suspensiva. (fls. 909/912, id. 3726998)

Inconformado, o requerente interpôs a presente apelação cível com as seguintes razões para a reforma da sentença: I) no exercício da função dos odontólogos estão em contato direto com agentes causadores das mais variadas doenças, além de lidar constantemente com substâncias químicas tóxicas, II) É possível relativizar o rigor da necessidade da realização de perícia, nas seguintes hipóteses: a NR nº 15, Anexo 14, da Portaria nº 3.214 relaciona as atividades insalubres em graus médio e máximo, III) as provas emprestadas, que foram sabidamente admitas no processo, evidenciam por tratar-se de laudos periciais que os riscos aos quais os autores estão expostos independem do local em que labora, IV) por força do manuseio de mercúrio líquido, manipulado em amalgamadores, e ainda em contato com FORMOLDEIDO e o FORMOLCRESOL, especialmente nos procedimentos de pulpotomias, segundo a Norma Regulamentadora n°. 15, deve ser considerada de grau máximo de insalubridade. Requer o Adicional de Insalubridade no importe de 40% sobre o vencimento básico dos autores, a incidir sobre a remuneração de todo o período trabalhado nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, com juros e correção monetária. (fls. 922/930, id. 3727002)

Devidamente intimada, a Fundação Municipal de Saúde apresentou as contrarrazões ao recurso de apelação, de início, sustentando a inadmissibilidade do recurso em razão do princípio da dialeticidade, pois o recorrente apenas repetiu os argumentos da inicial. No mérito, trouxe os seguintes argumentos para a manutenção da sentença: I) não houve comprovação das afirmações trazidas no recurso, para que o laudo pericial possa ser utilizado como prova emprestada, deve-se ter realizado a respectiva perícia em local e condições idênticas, a mera juntada de laudo pericial, por si só, não basta para comprovar se as condições de trabalho da parte Recorrente são insalubres em grau máximo, II) a legislação aplicável, para fins de análise do direito à concessão do adicional de insalubridade e periculosidade é a Lei Municipal nº 2.138/92, e no que toca ao percentual incidente, a legislação federal específica – Lei Federal nº 8.270/91 e o Decreto Federal nº 97.458/89, bem como a legislação trabalhista, apenas quanto à caracterização e a classificação do grau de insalubridade e periculosidade e III) no que se refere a possível pagamento a maior do adicional de insalubridade em favor de outro servidor, pode a Administração Pública, valendo-se do princípio da autotutela, proceder às necessárias verificações, assim, como requer a majoração e não a implementação do adicional, não vale a alegação de que a administração reconheceu seu trabalho como insalubre. Requer o não conhecimento ou não provimento do recurso. (fls. 936/945, id. 3727008)

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público do Estado do Piauí devolveu os autos sem exarar parecer meritório, ante a ausência de interesse público que justificasse sua intervenção. (fls. 950, id. 4749320)

É o relatório. Encaminhem-se os autos a SEJU para fins de inclusão em pauta, nos termos do art. 931 do CPC c/c art. 365, §2º do RITJPI.

 

VOTO

 

Quanto aos requisitos de admissibilidade, verifica-se que o recorrente possui interesse recursal e as partes são legítimas. O recolhimento de custas é dispensado, em razão da gratuidade de justiça concedida. Também o recurso é tempestivo.

Primeiramente, a Fundação Municipal de Saúde, na qualidade de apelada, sustenta que o sindicato apelante se limita a reproduzir o conteúdo da inicial em suas razões recursais, violando o princípio processual da dialeticidade recursal.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entende que: "O princípio da dialeticidade recursal impõe ao recorrente o ônus de evidenciar os motivos de fato e de direito suficientes à reforma da decisão objurgada, trazendo à baila argumentações capazes de infirmar todos os fundamentos do decisum que se pretende modificar, sob pena de vê-lo mantido por seus próprios fundamentos, a teor do que dispõem as Súmulas 284 e 287 do STF.” (STF-AgR RMS: 30842 DF- DISTRITO FEDERAL 0041198-79.2010.3.00.0000, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Publicação: DJe-047 13-03-2017).

Portanto, se a parte recorrente deixa de atacar especificamente a decisão, limitando-se a repetir os termos já apresentados, representa flagrante violação ao princípio da motivação dos recursos, ou seja, a dialeticidade recursal, expresso no art. 1.010, inc. III, do CPC. In verbis:

 

Art. 1.010- A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá: (…)

III – as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade

(…)

 

Ocorre que no presente caso, ao analisar minuciosamente o recurso em questão, verifico que o apelante atacou os termos e fundamentos da decisão recorrida, buscando, inclusive, afastar a aplicação das normas que sustentam a sentença. Portanto, não há o que se falar em violação do princípio da dialeticidade recursal.

Assim, conheço da apelação.

Conforme relatado, a presente controvérsia versa sobre a possibilidade de majoração, para 40%, do percentual do adicional de insalubridade recebido pelos substitutos processuais, no caso, cirurgiões-dentistas pertencentes aos quadros de servidores da FMS. Segundo alega, no exercício da função, estão em contato direto com agentes causadores das mais variadas doenças, além de lidar constantemente com substâncias químicas tóxicas.

De início, frisa-se que é certo que cada poder tem a sua área de atuação exclusiva e, por isso o controle judicial dos atos administrativos deve se processar sem que haja intervenção indevida, sob pena de se comprometer a harmonia entre os poderes. Porém, o princípio da separação de poderes, da legalidade e da inafastabilidade da tutela jurisdicional são compatíveis, quando observados os princípios constitucionais, especialmente o sistema de freios e contrapesos. Assim, os atos administrativos, independentemente de sua natureza, não fogem do controle jurisdicional. O artigo 5º, inciso XXXV, da CF proíbe que seja excluída da apreciação judicial a lesão ou ameaça de lesão a direito.

Em relação às alegações sobre o adicional de insalubridade, frisa-se que no texto constitucional, o Adicional de Insalubridade está previsto no artigo 7º, XXIII:

 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)XXIII -adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

 

O servidor público municipal somente fará jus a percepção do referido adicional de insalubridade se houver previsão legal. No caso, trata-se do adicional de insalubridade no Município de Teresina, que prevê a referida vantagem, em termos gerais, na Lei Municipal nº 2.138/92.

 

Art. 68. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

Art. 70. Na concessão dos adicionais de remuneração de atividades penosas, insalubres e periculosas, serão observadas as situações estabelecidas em legislação federal específica, bem como a estadual.

 

As atividades funcionais dos substituídos processuais do recorrente se enquadram no rol de atividades insalubres previstas no anexo 14, da NR 15 do Ministério do Trabalho. Não restam dúvidas de que fazem jus à percepção do adicional de insalubridade, entretanto, na definição do percentual a ser aplicado é que reside a controvérsia.

Não deve prosperar a alegação da Fundação Municipal de Saúde sobre o percentual incidente que deve ser aplicado ao caso é o da legislação federal específica – Lei Federal nº 8.270/91 e o Decreto Federal nº 97.458/89. A jurisprudência deste TJPI tem admitido que, quando não há regulamentação na lei municipal, como no caso, seja aplicada analogicamente a NR n° 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego.

 

(...)Conforme entendimento jurisprudencial, ainda que o vinculo com o ente municipal seja de direito público, submetendo-se o servidor ao regime estatutário, é possível a aplicação analógica, em caso de ausência de regulamentação, da NR n° 15, anexo 14, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para o fins de deferimento do adicional de insalubridade (...)(TJPI 1 Apelação Cível N° 2016.0001.012042-6 I Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar. 4a Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 20/09/2017)

 

Além disso, entende-se que é desnecessária a realização de perícia, quando houver provas suficientes que demonstrem a existência de insalubridade, decorrente da exposição às doenças infectocontagiosas.

 

(...)No que tange à necessidade de perícia técnica para aferir a insalubridade, a regra é a sua imprescindibilidade para a concessão do correspondente adicional. No entanto, há casos em que a perícia técnica se mostra dispensável. O Laudo Técnico de Insalubridade acostado aos autos é prova suficiente da existência de insalubridade decorrente da exposição a doenças infectocontagiosas. (TJPI 1 Apelação Cível N° 2015.0001.007905-7 1 Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes 1ª Câmara Especializada Cível 1 Data de Julgamento: 28/06/2016) (grifo nosso)

 

Assim, para efeito de concessão do adicional de insalubridade, as provas emprestadas são válidas, mas o presente caso trata-se de majoração do referido adicional e não apenas de concessão. Tendo em vista que nos laudos acostados, observa-se que foram atribuídos os percentuais de 20% ou 40% a depender das particularidades de cada ambiente de trabalho.

Nesse sentido, para a majoração do adicional de insalubridade ainda que o apelante alegue que a atividade exercida se enquadra nos riscos da NR-15, é essencial a realização de perícia para a comprovação fática de que há exposição a mercúrio líquido, manipulado em amalgamadores, e ainda em contato com FORMOLDEIDO e o FORMOLCRESOL, especialmente nos procedimentos de pulpotomias, para, assim, de acordo com o anexo 11 da NR n° 15, comprovar que faria jus ao percentual máximo indicado.

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA EM FACE DE MUNICÍPIO. REVELIA. INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS MATERIAIS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. CASSAÇÃO DA SENTENÇA.

1. A inaplicabilidade dos efeitos da revelia à Fazenda Pública impede a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor, cumprindo a este fazer prova suficiente do fato constitutivo de seu direito alegado.

2. O pagamento do adicional de insalubridade está condicionado a apresentação de laudo que prove efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores.

3. Inexiste laudo pericial que ateste a insalubridade e o respectivo grau do ambiente de trabalho do apelado, bem como, a inaplicabilidade dos efeitos da revelia à Fazenda Pública, o que impede a presunção de veracidade dos fatos narrados pela parte autora, é impositiva a cassação da sentença, determinando-se o retorno dos autos à origem para regular instrução.

4. Sentença cassada. (TJPI | Apelação / Remessa Necessária Nº 0800078-89.2017.8.18.0065 | Relator: Olímpio José Passos Galvão | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 24/04/2020 ) (grifo nosso)

 

Destarte, ratifique-se que, para a majoração do adicional de insalubridade, é essencial a realização de perícia para a comprovação fática de que as reais condições e circunstâncias do local e da situação laboral implicam o grau máximo de insalubridade, pois o direito à referida verba não decorre da simples leitura das atribuições do cargo ocupado. A perícia técnica, portanto, é indispensável para aferir se o servidor está exposto a fatores de risco físicos e biológicos e o grau de tais riscos.

Para manter coerência e integridade com as decisões dessa corte, uma vez ausente o exame pericial que comprove a insalubridade máxima no ambiente de trabalho, adoto o entendimento de que os substituídos processuais dos apelantes não fazem jus à majoração do adicional de insalubridade pleiteado.

Isto posto, CONHEÇO o presente recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE provimento.

É como voto.

Presentes na sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Dr. Raimundo Holland Moura de Queiroz (convocado).

Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES DE VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, aos nove dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois (09/06/2022).

 

Des. Erivan Lopes

Presidente

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator