EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. 2. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pelo Câmara, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800110-44.2018.8.18.0135 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 17/05/2022 )

 

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada.

2. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pelo Câmara, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria.

3. Recurso conhecido e não provido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER o presente recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI, em face do Acórdão de Id. 3688271, em que se decidiu, à unanimidade, pelo conhecimento e não provimento do recurso. 

Aduz o Embargante (Id. 3802271) que o acórdão ora embargado incorreu em omissão pois “traz de forma limitada e pouco convincente a fundamentação do direito líquido e certo das Embargadas.” Acrescentou que “o direito líquido e certo aduzido pelo embargado em verdade, é mera expectativa de direito” e que “a descabida alegação de que há pessoas “contratadas de forma extraordinária” é insuficiente para justificar o pleito autoral. Muito embora, conforme documentos acostados, reste comprovada a existência de contratados precários, tal situação não lhe confere o direito outrora sustentado.”

A parte embargada não apresentou contrarrazões.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

 Determino a inclusão do feito em pauta virtual.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Assim, presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

 

II. PRELIMINAR

Não há preliminares para análise.

III. MÉRITO

Os presentes Embargos de Declaração fundamentam-se na alegação de que o acórdão foi omisso por não ter analisado satisfatoriamente as razões expendidas nos autos, especialmente quanto ao exame do direito subjetivo de nomeação das impetrantes pela constatação da preterição decorrente da existência de contratação precária no órgão municipal.

Verifico, entretanto, que o voto condutor do aresto recorrido apreciou, fundamentadamente todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Como se vê no seguinte excerto colacionado abaixo, com nossos grifos nos trechos de maior relevância à elucidação destes embargos:

“Afere-se dos autos que as apeladas concorreram 04 vagas ofertadas no certame em deslinde, para o supramencionado cargo (Edital nº 001/2015), sendo que foram classificadas na 12ª e 14ª colocações, respectivamente.

Tem-se, ainda, que foram convocados oito candidatos classificados no referido concurso público.

O referido certame foi homologado em 16.11.2015, com prazo de validade de 02 (dois) anos.

Entretanto, apesar de existirem vagas a serem preenchidas pelos candidatos classificados remanescentes do concurso em deslinde, e este ainda ser válido, o apelante realizou a contratação de 07 (sete) funcionários temporários para exercerem as funções do cargo para o qual a apelada concorreu, em detrimento dos candidatos classificados no certame em apreço, que aguardam as suas nomeações.

A fim de comprovar o alegado, fora anexada ao feito a lista de 07 auxiliares de Saúde Bucal contratados para exercerem o cargo ora pleiteado, em março e abril de 2017.

Sobre o tema, segundo reiteradamente julgado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o candidato classificado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital possui direito líquido e certo de ser nomeado ao cargo para o qual prestou o concurso, devendo a Administração convocá-lo dentro do prazo de sua validade. Indiscutivelmente, trata-se de ato vinculado, configurando direito subjetivo do candidato de ser nomeado e empossado naquele cargo. Por outro lado, situa-se no campo da discricionariedade da Administração a convocação de candidato classificado nas vagas remanescentes, isto é, fora do número inicialmente previsto no edital, caracterizando mera expectativa de direito do classificado. É a situação do impetrante, registre-se.

Tal condição de mera expectativa, porém, convola-se em direito subjetivo líquido e certo quando comprovada a preterição do classificado pela inobservância da ordem de classificação ou por meio de contratação de pessoal para preencher aquele determinado cargo ou função.

Feito este introito, o exame do acervo probatório reunido assinala que, efetivamente, a apelada obteve êxito em demonstrar a situação de preterição denunciada.

Demonstrada a contratação irregular pela Administração Pública, inafastável é a necessidade do serviço para a mesma função para as quais foram classificadas as apeladas e, por conseguinte, da existência de vagas em quantitativo tal que suficiente para alcançar a posição de suas classificações. Ocorrendo a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo líquido e certo à nomeação, pois.

(...)

Registra-se, ainda, que, para a contratação temporária, é imprescindível a existência de previsão na lei do ente federativo respectivo, bem como a demonstração da situação excepcional, sob pena de nulidade de pleno direito, nos termos do art. 37, § 2°, da CF. De sorte, no caso sub examen, o apelante não logrou êxito em comprovar que a prestação de serviço se enquadrava na regra excepcional, de caráter emergencial, nessa esteira, não é possível a contratação temporária para o desempenho de atividade permanente da Administração, devendo, assim, o poder público promover a convocação e nomeação dos aprovados em concurso público para o preenchimento dos cargos vagos.”

 

Constata-se, do excerto extraído do Acórdão, que o voto condutor ressaltou, em sua fundamentação, que muito embora reconheça-se a mera expectativa de direito à nomeação dos candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital, esta convola-se em direito subjetivo líquido e certo quando comprovada a preterição por meio da contratação de agentes para o desempenho da função sob vínculo precário não justificado.

E o fez com espeque no entendimento já entabulado nos Tribunais Superiores. Aliás, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, conforme aresto que segue exemplificadamente:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

(...)

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(…)

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

 

Nesta esteira, afirma Luciano Ferraz no artigo Concurso Público e direito à nomeação in MOTTA, Fabrício (Coord.). Concurso público e Constituição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005:

“Com efeito, se a Administração deixar transparecer, seja na publicação do Edital, seja mediante a prática de atos configuradores de desvio de poder (contratações temporárias e terceirizações de serviço), que necessita da mão de obra dos aprovados, ou ainda se surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a expectativa se transmuda em direito subjetivo”.

Assim, estando suficiente e devidamente fundamentado o acórdão, com análise das questões de fato e de direito que foram submetidas ao Juízo, nos limites em que foi impugnada a lide, e devolvida à análise do tribunal, não há violação ao art. 1.022, inciso II do CPC. 

Vale ressaltar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 408.492/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2013; STJ, AgRg no AREsp 406.332/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/11/2013; STJ, AgRg no REsp 1360762/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013.

Por fim, tendo em vista que o recurso aclaratório não se presta ao reexame da matéria de mérito decidida no acórdão embargado, ou mesmo à propositura de novas matérias, deve-se concluir que não prosperam os argumentos do Embargante.

III. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGO-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator