AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS PELO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. CONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO. TEMA 517/STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. Tema 517/STF. 2. Agravo conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0754221-16.2020.8.18.0000 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 09/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0754221-16.2020.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

AGRAVADO: MARIA DE JESUS VIEIRA MENEZES - ME

Advogado(s) do reclamado: WESLEY BARBOSA DE LIMA

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS PELO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. CONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO. TEMA 517/STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. Tema 517/STF.

2. Agravo conhecido e provido.

ACÓRDÃO

  

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do presente recurso e no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a decisão de primeiro grau que suspendeu a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado do Piauí. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo Estado do Piauí, contra decisão interlocutória proferida nos autos do processo n. 0812371-55.2020.8.18.0140, mandado de segurança que lhe move Maria de Jesus Vieira Menezes – ME.

A referida decisão, em síntese, concedeu a liminar requerida na inicial, para “suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN” (ID n. 1863083).

No entanto, segundo o agravante, tal decisão merece reforma especialmente porque: I) a liminar foi concedida após a suspensão nacional, pelo STF, do tema que se aplica ao caso concreto (Tema 517 – “Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante do SIMPLES NACIONAL”; II) existência de vedação legal à concessão da tutela de urgência requerida por se tratar de liminar satisfativa; III) ausência de probabilidade do direito em razão da inadequação da via processual eleita porque, além da inexistência de prova pré-constituída do direito alegado, não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Requereu a concessão do efeito suspensivo, conhecimento e provimento do recurso (ID n. 1863082).

Decisão monocrática não concedeu efeito suspensivo. (ID n.1869347)

Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões defendendo a decisão agravada. (ID n.10346453)

O Ministério Público Superior opinou pelo não provimento do recurso. (ID n.4881711)

É o relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo e formalmente regular. Preparo realizado. Preenchidos os requisitos exigidos pela legislação processual civil, CONHEÇO do recurso.

Arguiu o recorrente, em preliminar, a necessidade de suspensão do processo ante a repercussão geral do Tema 517. Ocorre que tal pleito foi indeferido pelo relator do RE 970.821 – RS (leading case), no despacho publicado em 03/01/2020, haja vista a suspensão do julgamento do feito, quando do pedido de vista efetivado pelo E. Min. Gilmar Mendes. Destarte, rejeito a preliminar suscitada, uma vez que não houve a determinação de suspensão das ações que versem sobre o tema em recurso pelo STF. 

Em relação à preliminar concernente à inadequação da via eleita por se tratar de impugnação à lei em tese, também a descarto, uma vez que não se trata de lei em tese, mas, sim, de lei de efeitos concretos (possui operatividade imediata), sendo, pois, nesta hipótese, admissível impetração de mandado de segurança. 

No que tange à alegação da vedação de mandado de segurança (1º grau) que visa a obtenção de decisão de caráter normativo, atraindo com isso, efeitos futuros, impõe registrar que tal aspecto é pura e simplesmente consequência do cabimento da ação contra lei de efeitos concretos, na medida em que, ao se suspender a aplicação de determinado dispositivo legal, bloqueia-se, também, o que dele possa advir

Em relação ao mérito, o Estado do Piauí alega, em síntese, que o recolhimento antecipado do ICMS calculado sobre a diferença de alíquotas interna e interestadual em face das empresas optantes pelo “SIMPLES NACIONAL” é medida constitucional e amparada pela Lei Complementar nº 123/2006 e pelo Decreto Estadual nº 13.500/2008.

 O cerne do recurso gravita em torno da decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500/08, enquanto a parte ostentar a condição de empresa optante do Simples Nacional. 

O Simples Nacional encontra previsão na Lei Complementar n° 123/2006, a qual estatui o regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicáveis às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, estabelecendo tratamento tributário simplificado. Às empresas que enquadram-se no supracitado regime, possuem tratamento tributário simplificado, havendo arrecadação única, com apenas uma guia de imposto emitida (DAS) e alcança quase todos os tributos federais, estaduais (dentre os quais o ICMS) e municipais. 

O debate reside na possibilidade da empresa que opta pelo regime do Simples Nacional, que possui arrecadação única, ser cobrado do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), cuja previsão estadual encontra-se insculpida no art. 96 do Decreto n° 13.500/08, senão vejamos: 

Art. 96. Os contribuintes inscritos no CAGEP, enquadrados como Microempresa – ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP na forma da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, optantes ou não pelo Simples Nacional, estão obrigadas ao recolhimento do ICMS devido a título de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, a ser efetuado na primeira unidade fazendária por onde circularem as mercadorias neste Estado. 

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento do Tema de Repercussão Geral n° 517 (RE 970821/RS) – informativo 1.017, considerou constitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS a empresa aderente do Simples Nacional: 

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindose obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021) 

Desse modo, não se vislumbra a inconstitucionalidade do artigo 96 do Decreto 13.500/08, que determinou a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS devido a título de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS. Nesse sentido já manifestou-se esta Egrégia Corte: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL STF. TEMA 517. I. Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal inaudita altera pars, que ESTADO DO PIAUÍ interpõe em face de decisão do MM. JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE TERESINA/PI, que concedeu a liminar vindicada na Ação nº 0820834-20.2019.8.18.0140 para suspender a exigibilidade de qualquer débito lançado a título de DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS, bem como que a impetrada se abstenha de efetuar novos lançamentos ou cobranças, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN. II. Em consulta ao andamento processual do julgamento do Recurso Extraordinário nº 970821, com repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se Finalizado Julgamento Virtual em 11 de maio de 2021, com a seguinte decisão: STF. Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 517 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que davam provimento ao recurso. Foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques acompanharam o Relator com ressalvas. Plenário, Sessão Virtual de 30.4.2021 a 11.5.2021. (RE 970821 – Julgado mérito de tema com repercussão geral) III. Conforme transcrito, foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” IV. Registrando-se que a decisão atacada fora proferida em momento anterior ao recente julgado do Tema 517 pelo STF, considerando que o MM. Juiz a quo determinou a suspensão da ação, e que, consultando o andamento processual do feito originário verifica-se que a não houve ainda alteração da situação processual, é forçoso concluir que encontram-se presentes, no caso em comento, os pressupostos autorizadores da medida vindicada. V. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Agravo de Instrumento n° 0754214-24.2020.8.18.0000, Relatora: Desembargadora Eulália Pinheiro. 6ª Câmara de Direito Público. Data do Julgamento no plenário virtual: 25/06 a 02/07/2021). 

Destarte, merece reforma a decisão que deferiu o pedido liminar, ante a pacificação da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS às empresas ocupantes do Simples Nacional. 

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso e no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a decisão de primeiro grau que suspendeu a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado do Piauí. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

É o meu voto.

 

DECISÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do presente recurso e no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a decisão de primeiro grau que suspendeu a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado do Piauí. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo. 

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça. 

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADODO PIAUÍ, Teresina, 27 de MAIO a 03 de JUNHO de 2022.

 

 

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

 

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE