EMENTA REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidaram a orientação de que a anterior expectativa de nomeação do candidato aprovado dentro das vagas, quando este não é convocado até o fim do seu prazo de validade, convola-se em verdadeiro direito público subjetivo à nomeação, criando-se o dever da Administração Pública em nomear o candidato. 2. Com efeito, a circunstância fática verificada nestes autos se amolda perfeitamente à orientação jurisprudencial vigente, segundo a qual a aprovação do candidato dentro das vagas, previstas no Edital do certame, confere direito subjetivo à nomeação. 3. Perfilhando este entendimento, constata-se que a aprovação da Impetrante, dentro das vagas previstas para o cargo de Auxiliar de Saúde Bucal no Edital do concurso, confere-lhe direito subjetivo à nomeação, e em decorrência da omissão do Impetrado, ora recorrente, a pretensão deduzida no mandamus de origem não se amolda a mera expectativa de direito, ensejando o reconhecimento de violação a direito líquido e certo. 4. Remessa não provida. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0802419-88.2020.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 16/05/2022 )

 

 

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidaram a orientação de que a anterior expectativa de nomeação do candidato aprovado dentro das vagas, quando este não é convocado até o fim do seu prazo de validade, convola-se em verdadeiro direito público subjetivo à nomeação, criando-se o dever da Administração Pública em nomear o candidato.

2. Com efeito, a circunstância fática verificada nestes autos se amolda perfeitamente à orientação jurisprudencial vigente, segundo a qual a aprovação do candidato dentro das vagas, previstas no Edital do certame, confere direito subjetivo à nomeação.

3. Perfilhando este entendimento, constata-se que a aprovação da Impetrante, dentro das vagas previstas para o cargo de Auxiliar de Saúde Bucal no Edital do concurso, confere-lhe direito subjetivo à nomeação, e em decorrência da omissão do Impetrado, ora recorrente, a pretensão deduzida no mandamus de origem não se amolda a mera expectativa de direito, ensejando o reconhecimento de violação a direito líquido e certo.

4. Remessa não provida.

 

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Remessa Necessária, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

 

 

RELATÓRIO

 

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Reexame necessário da sentença de Id. 4922244 (complementada pela de Id. 4922256), proferida nos autos de Mandado de segurança impetrado por FRANCISCA EMILIA DA SILVA NASCIMENTO em face de ato do PREFEITO MUNICIPAL DE PARNAÍBA e da SECRETÁRIA DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE PARNAÍBA, objetivando sua imediata contratação para o cargo de auxiliar de saúde bucal, nos moldes do edital nº 01/2018 – SESA – Parnaíba/PI.

Na Petição Inicial (Id. 4922218),  a impetrante aduz que fora aprovada em 19º (décimo nono) lugar para o cargo de auxiliar de saúde bucal no processo seletivo simplificado do Município de Parnaíba, nos termos do edital nº 01/2018 – SESA, dentre as 23 vagas oferecidas.

E que, em 28 de junho de 2019, houve a convocação para que alguns candidatos (sete apenas) entregassem a documentação e comprovassem a aptidão para assumir o cargo, através da publicação do Decreto nº 310/2019 (Edital de convocação nº 01/2019), publicado no diário oficial de 28 de junho de 2019, vindo a impetrante a não ser convocada e os candidatos convocados que apresentaram documentação a não serem contratados.

Aduz ainda que procurou informações junto ao setor da Secretaria de Saúde, sendo informado que a entrega da documentação era ato prévio da chamada para a contratação e que tal poderia ocorrer durante o prazo de validade do certame, ocorre que o processo seletivo tinha prazo de validade de 01 (um) ano, contado a partir da publicação da homologação do resultado final, fato esse que ocorreu em 11 de junho de 2019, de maneira que o prazo de validade de 01 (um) ano do certame encerrou no dia 11 de junho de 2020, assim o teste seletivo teve sua validade expirada e a impetrante nunca foi efetivamente contratada, assim como nenhum candidato aprovado.

Ademais, esclareceu ainda, que a Secretaria de Saúde foi oficiada por meio da Defensoria Pública do Estado do Piauí (ID nº 11558634), mas não encaminhou nenhuma resposta quanto a intenção da Municipalidade em prorrogar o teste seletivo, assim como quanto a contratação dos aprovados; asseverou a impetrante que a Administração Pública, durante todo o período manteve seus serviços funcionando com profissionais recontratados (aprovados em testes seletivos anteriores com prazo de validade vencido), autorizados pelo art. 2º da Lei 026/2018, alterada pelo art. 3º da Lei Complementar nº 033/2018, sendo que tal alteração legislativa acabou por tornar permanente uma situação que deveria ser provisória, ou seja, somente até a administração pública convocar e dar posse aos aprovados no teste seletivo 001/2018.

A sentença prolatada pelo Juízo de 1º grau concedeu a segurança pleiteada, bem como a antecipação da tutela (art. 300 do cpc), de modo a determinar aos impetrados que procedam com a imediata contratação de FRANCISCA EMILIA DA SILVA NASCIMENTO para o cargo de auxiliar em saúde bucal, nos termos do edital nº 001/2018 – SESA, tendo em vista a sua aprovação dentro do número de vagas e a expiração da validade do certame, ficando certo ainda seu direito de prorrogação do contrato por mais 01 (um) ano, em caso de a Administração Pública Municipal demonstrar interesse na prorrogação dos contratos referentes ao edital nº 001/2018-SESA.”

Devidamente intimadas, as partes deixaram transcorrer in albis o prazo sem qualquer manifestação (certidão de Id. 4922262).

Os autos foram encaminhados a esta Corte em remessa necessária.

O Ministério Público Superior, em fundamentado parecer, opina pelo conhecimento e desprovimento do Reexame Necessário, mantendo-se incólume a sentença recorrida. (Id. 5867604).

É o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade, CONHEÇO da presente Remessa Necessária.

II.PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

III. MÉRITO

Inicialmente, impende registrar que o mandamus é ação constitucional, de natureza mandamental, posta à disposição do cidadão para proteção de direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ilegalidade ou abuso de poder.

Neste ínterim, cumpre observar o disposto no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal:

“LXIX - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do poder público.”

 

Definindo o conceito de Mandado de Segurança, leciona Alexandre de Moraes (in Direito Constitucional, 2002, p.164) que:

“Trata-se de uma ação constitucional civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão da autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público”.

Depreende-se das normas processuais que a via mandamental exige, pela natureza do seu rito, a existência de certeza a respeito dos fatos ensejadores do mandamus e a comprovação, de plano, da lei incidente sobre os fatos de onde decorre o alegado direito subjetivo ameaçado ou violado.

Torna-se salutar, portanto, a demonstração do direito líquido e certo. Direito líquido e certo é aquele extreme de dúvidas, cuja existência e delimitação são evidentes, sendo passível de comprovação documental, não admitindo dilação probatória, vez que exige prova pré-constituída.

Desta forma, a impetração deste remédio constitucional não pode se fundamentar em alegações que dependam de provas a serem produzidas, posto que incompatível com o procedimento do mandamus.

É necessário lembrar que o direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade.

Tal direito fundamental se efetiva na realização do concurso público, procedimento administrativo tendente a selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.

A questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo do Impetrante à nomeação respectiva.

A Impetrante colacionou aos autos a comprovação de que foi aprovada na 19ª posição, em uma situação de previsão de 23 vagas de ampla concorrência, nos termos do Edital nº. 001/2018 - SESA (Id. 4922221). Lê-se na sentença de primeiro grau (Id. 4922244):

“Da análise da documentação colacionada pela requerente, verifico que, conforme cód. 11, da Tabela I, do edital nº 01/2018, constante ao ID nº 11558629, foram ofertadas 23 (vinte e três), mais cadastro de reserva para o cargo de auxiliar em saúde bucal, vindo a impetrante a lograr aprovação no processo seletivo na 19º (décima nona) colocação, conforme pode se verificar no resultado final constante à pág. 14, do ID nº 11558631.

Ademais, juntou ainda o Decreto nº 301/2019, publicado em 11/06/2019, que homologou o resultado final e estabeleceu que o processo seletivo simplificado teria validade de 1 (um) ano, podendo ser prorrogado uma única vez por igual período e que a contratação dos candidatos se daria pelo período de 01 (um) ano, prorrogável uma única vez por igual período (ID nº 11558632), bem como a convocação de alguns dos candidatos aprovados por meio do Decreto nº 310/2019 (ID nº 11558635).

Assim, restou inequívoca a situação da impetrante que fora aprovada em décimo nono lugar no teste seletivo que ofereceu 23 (vinte e três) vagas para o cargo de auxiliar em saúde bucal, o que se comprovou de plano por meio das provas pré-constituídas apresentadas e citadas anteriormente”.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Nesta mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou a orientação de que a anterior expectativa de nomeação do candidato aprovado dentro das vagas, quando este não é convocado até o fim do seu prazo de validade, convola-se em verdadeiro direito público subjetivo à nomeação, criando-se o dever da Administração Pública em nomear o candidato. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação. 2. O candidato ora recorrente foi aprovado em concurso público para provimento de cargos de motorista no quadro de pessoal do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, obtendo a 7ª colocação na lista classificatória, em um total de 10 vagas previstas no edital de abertura do certame, deixando, no entanto, de ser nomeado pela Administração durante o prazo de validade do referido concurso público. 3. Recurso ordinário provido para que seja o recorrente nomeado para o cargo de Motorista, dando-se posse ao mesmo, caso cumpridos os demais requisitos legais e editalícios. (RMS 30.539/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 25/06/2015) – grifou-se.

(..) A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação. (…) (MS 16.696/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 22/05/2013)

Ressalte-se que no Anexo III do Edital nº 01/2018 - SESA (Id. 4922221), consta que para o cargo de escolha da impetrante – Auxiliar em Saúde Bucal – foram disponibilizadas 23 (vinte e três) vagas, de forma que, aprovada em 19º lugar na lista dos candidatos, resta patente o seu direito líquido e certo à nomeação almejada.

Na mesma linha jurisprudencial pátria, este Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de que a aprovação dentro das vagas confere direito subjetivo à nomeação, como segue:

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.  CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 

I-  Cotejando-se, os documentos trazidos à colação com os argumentos externados na exordial da demanda de piso, verifica-se, de plano, a ofensa ao direito líquido e certo da Impetrante, por ter sido aprovada em 1º lugar, num certame que destinou uma única vaga, para o cargo de Agente Comunitária de Saúde, mas ter sido preterida pela nomeação da 2ª aprovada, conferindo-lhe, com isso, direito subjetivo decorrente da aprovação dentro do número de vagas previstas no Edital do referido concurso público. 

II- Com efeito, a circunstância fática espelhada nestes autos se amolda perfeitamente à orientação jurisprudencial inaugurada pelo STJ, segundo a qual a aprovação do candidato dentro das vagas, previstas no Edital do certame, confere-lhe direito subjetivo à nomeação.

III- Perfilhando estes entendimentos, constata-se, induvidosamente, que a classificação da Impetrante, dentro das vagas previstas para o prefalado cargo no Edital do concurso, confere-lhe direito subjetivo à nomeação, e em decorrência da omissão do Impetrado em efetivá-la, a pretensão deduzida no mandamus de origem não se amolda a mera expectativa de direito, ensejando o reconhecimento de violação a direito líquido e certo.

IV- Por conseguinte, não resta dúvida de que o ato inquinado de coator, efetivamente, violou direito líquido e certo da Impetrante, não havendo outra solução jurídica, senão a manutenção da sentença recorrida.

V- Manutenção, in totum, da sentença recorrida. 

VI- Decisão por votação unânime.

(TJPI | Reexame Necessário Nº 2016.0001.009980-2 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 23/05/2017 )

Com efeito, insta consignar que não há que se cogitar, na espécie, em violação à separação dos Poderes, visto que vigora, em nosso ordenamento jurídico, o sistema de “checks and balances” (ou dos freios e contrapesos). Nestes termos, entendo que a concessão da segurança, fruto do controle da atividade administrativa do Poder Executivo pelo Poder Judiciário, antes de violar o princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes, constitui manifestação do sistema mencionado, indispensável à própria separação dos Poderes.

Vigora, em nossa jurisprudência, que o controle do Poder Executivo, no exercício de sua função típica, pode ser implementado pelo Judiciário sempre que se vislumbrar uma ofensa ao princípio da legalidade e razoabilidade.

Nestes termos, como se constatou que o ato coator violou dispositivos constitucionais (especialmente o art. 37, da Constituição Federal), a concessão da segurança ora pleiteada, antes de macular o princípio da separação dos Poderes, o preserva.

Não há que se falar, também, que a concessão da segurança constituirá ofensa ao princípio da iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo para dispor acerca da estrutura da administração pública, visto que o ato discricionário mencionado já fora implementado, mas de maneira incorreta, desrespeitando o direito líquido e certo do Impetrante, ao preferir a excepcional via dos contratos temporários à regra do concurso público.

Os atos discricionários também encontram balizas no princípio da legalidade. Diante da necessidade do serviço constatada, bem como da existência de cadastro específico de aprovados, verificou-se que a escolha perpetrada pelo Administrador Público não foi a indicada, sendo, desta feita, submetida ao presente controle de legalidade/razoabilidade.

Assim, por todos os motivos acima apontados, reconheço a procedência das alegações apresentadas pelo Impetrante, garantindo-lhe o direito à nomeação e posse imediatas no cargo pleiteado, devendo ser mantida a sentença em todos os seus termos.

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Remessa Necessária, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 16/05/2022