EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. 2. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pelo Câmara, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800014-63.2017.8.18.0135 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 16/05/2022 )

 

 

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada.

2. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pelo Câmara, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria.

3. Recurso conhecido e não provido.

 

ACÓRDÃO

 Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos presentes Embargos de Declaração, mas para NEGAR-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo ESTADO DO PIAUÍ, pessoa jurídica de direito público interno, em face do Acórdão de Id. 3688303, em que se decidiu, à unanimidade, pelo conhecimento e não provimento do recurso,  mantendo a sentença hostilizada em todos os seus termos. 

Aduz o Embargante (Id. 3801919) que o acórdão ora embargado incorreu em omissão pois “traz de forma limitada e pouco convincente a fundamentação do direito líquido e certo da Embargada”.

Argumenta que ao passo em que o prazo de validade do concurso não expirou, inexiste interesse de agir por parte do autor na presente demanda, vez que se trata de mera expectativa de direito, o que tão somente se convola em direito subjetivo do embargado, após a expiração do interregno temporal em comento. 

Ademais, afirma que a alegação de que há pessoas “contratadas de forma extraordinária” é insuficiente para justificar o pleito autoral. Muito embora, conforme documentos acostados, reste comprovada a existência de contratados precários, tal situação não lhe confere o direito outrora sustentado.

Acrescenta que a administração, em especial no setor de saúde, precisa valer-se, com autorização da carta magna, da contratação temporária de servidores para substituir efetivos em férias, licenças – maternidades, licenças saúde, dentre outras hipóteses, com o fito de não prejudicar a continuidade da prestação do serviço público. 

Devidamente intimada, a parte Embargada manteve-se inerte (Id. 2473122).

Após redistribuição, os autos vieram conclusos.

É o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Assim, presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

 

II. PRELIMINAR

Não há preliminares para análise.

III. MÉRITO

Os presentes Embargos de Declaração fundamentam-se na alegação de que o acórdão foi omisso por não ter fundamentado profundamente o direito líquido e certo da Impetrante.

O voto condutor do aresto recorrido apreciou, fundamentadamente todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Como se vê no seguinte trecho colacionado abaixo:

“2.1 – DA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

Conforme relatado, o apelante alega, em sede de preliminar, a ausência do interesse de agir da impetrante/apelada. Contudo, tal preliminar não merece acatamento.

Sabe-se que o interesse de agir depende da existência do binômio necessidade/adequação para ser efetivado, ou seja, o Estado deverá ser acionado para a prestação da tutela jurisdicional quando houver necessidade dessa solução judicial, bem como a existência de uma tutela adequada ao caso concreto.

No caso em análise, a impetrante, ora apelada, pleiteia a concessão da segurança, a fim de que seja nomeada e empossada no cargo de enfermeira do município de São João do Piauí, para o qual fora classificada em concurso público. De sorte, a simples resistência do recorrente em nomear a impetrante no cargo que diz fazer jus confere à postulante interesse em pleiteá-lo judicialmente, ainda que posteriormente se verifique não lhe assistir razão, matéria que será objeto de julgamento do mérito deste writ.

Registra-se, ainda, que a impetrante/apelada demonstrou o direito requestado, comprovando sua certeza e liquidez com a juntada dos documentos de ID. 1512721, que atestam as informações contidas na exordial.

Evidente, portanto, a pertinência subjetiva da recorrida para com a relação de direito material discutida nos autos, razão pela qual afasto a presente preliminar arguida.

II - DO MÉRITO

  Conforme relatado, o apelo insurge-se contra a sentença de 1º grau que julgou procedente a demanda, para determinar a nomeação e posse da impetrante, ora apelada, no cargo de Auxiliar de Saúde Bucal do Município de São João do Piauí. 

Afere-se dos autos que a apelada concorreu 04 vagas ofertadas no certame em deslinde, para o supramencionado cargo (Edital nº 001/2015), sendo que fora classificada na décima primeira colocação.

Tem-se, ainda, que foram convocados oito candidatos classificados no referido concurso público.

O referido certame foi homologado em 16.11.2015, com prazo de validade de 02 (dois) anos.

Entretanto, apesar de existirem vagas a serem preenchidas pelos candidatos classificados remanescentes do concurso em deslinde, e este ainda ser válido, o apelante realizou a contratação de 07 (sete) funcionários temporários para exercerem as funções do cargo para o qual a apelada concorreu, em detrimento dos candidatos classificados no certame em apreço, que aguardam as suas nomeações.

A fim de comprovar o alegado, fora anexada ao feito a lista de 07 auxiliares de Saúde Bucal contratados para exercerem o cargo ora pleiteado, em março e abril de 2017 (ID 1512733).

Sobre o tema, segundo reiteradamente julgado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o candidato classificado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital possui direito líquido e certo de ser nomeado ao cargo para o qual prestou o concurso, devendo a Administração convocá-lo dentro do prazo de sua validade. Indiscutivelmente, trata-se de ato vinculado, configurando direito subjetivo do candidato de ser nomeado e empossado naquele cargo. Por outro lado, situa-se no campo da discricionariedade da Administração a convocação de candidato classificado nas vagas remanescentes, isto é, fora do número inicialmente previsto no edital, caracterizando mera expectativa de direito do classificado. É a situação do impetrante, registre-se.

Tal condição de mera expectativa, porém, convola-se em direito subjetivo líquido e certo quando comprovada a preterição do classificado pela inobservância da ordem de classificação ou por meio de contratação de pessoal para preencher aquele determinado cargo ou função.

Feito este introito, o exame do acervo probatório reunido assinala que, efetivamente, a apelada obteve êxito em demonstrar a situação de preterição denunciada.

Demonstrada a contratação irregular pela Administração Pública, inafastável é a necessidade do serviço para a mesma função para a qual foi classificada a apelada e, por conseguinte, da existência de vagas em quantitativo tal que suficiente para alcançar a posição de sua classificação. Ocorrendo a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo líquido e certo à nomeação, pois.

Em situações análogas, assim tem decidido este Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

[JURISPRUDÊNCIA]

Registra-se, ainda, que, para a contratação temporária, é imprescindível a existência de previsão na lei do ente federativo respectivo, bem como a demonstração da situação excepcional, sob pena de nulidade de pleno direito, nos termos do art. 37, § 2°, da CF. De sorte, no caso sub examen, o apelante não logrou êxito em comprovar que a prestação de serviço se enquadrava na regra excepcional, de caráter emergencial, nessa esteira, não é possível a contratação temporária para o desempenho de atividade permanente da Administração, devendo, assim, o poder público promover a convocação e nomeação dos aprovados em concurso público para o preenchimento dos cargos vagos.

  Estando suficiente e devidamente fundamentado o acórdão, com análise das questões de fato e de direito que foram submetidas ao Juízo, nos limites em que foi impugnada a lide, e devolvida à análise do tribunal, não há violação ao art. 1.022, inciso II do CPC. Ainda assim, a título de argumentação, reforçamos o debate analisando os questionamentos apresentados nos aclaratórios.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Assim, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Assim, cabe ao candidato ao cargo demonstrar de forma cabal que houve sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. 

A contratação temporária apenas atende aos ditames constitucionais quando implementada de maneira excepcional, devendo sempre prevalecer a regra constitucional do concurso público.

Assim, entendo que existindo concurso público ainda dentro do prazo de validade e com candidatos classificados ainda não nomeados, a excepcionalidade da contratação temporária não parece ser legítima, razão que, por si só, já respalda o direito líquido e certo alegado pelo Impetrante.

Ademais, sobrelevo que a contratação por tempo determinado deve ser utilizada “para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, não devendo jamais ser utilizada de maneira corriqueira pela Administração Pública, sob pena de restar caracterizada verdadeira subversão dos ditames constitucionais.

Verifica-se preterição imotivada e arbitrária de parte da Administração Pública ao contratar e manter, durante o prazo de validade do concurso, vários servidores, a título precário, exercendo as funções do cargo para o qual a impetrante prestou concurso e obteve classificação.

Corroborando esta linha de raciocínio, colaciono julgado que sintetiza o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tem, litteris:

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a repetir as razões de mérito desenvolvidas no recurso extraordinário. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente.

2. O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação.

3. O Tribunal de origem assentou a existência de contratação de pessoal, a título precário, para o mesmo cargo para o qual a ora recorrida havia sido aprovada em concurso público, o que evidencia sua preterição. De modo que dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente.

4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(ARE 971251 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 05-09-2016 PUBLIC 06-09-2016).

Vale ressaltar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 408.492/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2013; STJ, AgRg no AREsp 406.332/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/11/2013; STJ, AgRg no REsp 1360762/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013.

Por fim, tendo em vista que o recurso aclaratório não se presta ao reexame da matéria de mérito decidida no acórdão embargado, ou mesmo à propositura de novas matérias, deve-se concluir que não prosperam os argumentos do Embargante.

III. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGO-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 16/05/2022