EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. 2. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pelo Câmara, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0711376-03.2019.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 16/05/2022 )

 

 

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada.

2. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pelo Câmara, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria.

3. Recurso conhecido e não provido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos presentes Embargos de Declaração, mas para NEGAR-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo MUNICÍPIO DE TERESINA, pessoa jurídica de direito público interno, em face do Acórdão de Id. 3688530, em que se decidiu, à unanimidade, pelo conhecimento e provimento do Agravo interposto, a fim de determinar que seja restabelecido o pagamento do adicional de insalubridade à agravante, na forma do voto do Relator à época Des. José Francisco do Nascimento.

Aduz o Embargante (Id. 4246518) que o acórdão ora embargado incorreu em omissão quanto à matéria de defesa do Município, em especial o caráter “condicional” do adicional de insalubridade, que só é pago se feito o serviço sob condição ou em ambiente insalubre, cessando juntamente com o fim do trabalho sob condições insalubres.

Argumenta que faltou ao acórdão, que considerou que um adicional pago sob condição só pode ser excluído após um devido processo legal, fundamentar sua compreensão especial (porque distinta da doutrina e jurisprudência da matéria) sobre a natureza "não-condicional" do referido adicional.

Devidamente intimada, a parte Embargada manteve-se inerte (Id. 2736353).

Após redistribuição, os autos vieram conclusos.

É o relatório.

 

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Assim, presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

 

II. PRELIMINAR

Não há preliminares para análise.

III. MÉRITO

Os presentes Embargos de Declaração fundamentam-se na alegação de que o acórdão foi omisso por não ter enfrentado especificamente o caráter “condicional” do adicional de insalubridade, que só é pago se feito o serviço sob condição ou em ambiente insalubre, cessando juntamente com o fim do trabalho sob condições insalubres.

 O voto condutor do aresto recorrido apreciou, fundamentadamente todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Como se vê no seguinte trecho colacionado abaixo:

“II – DO MÉRITO

Como é de sabença, a concessão de tutela provisória de urgência na modalidade antecipada exige, a um só tempo, a presença de elementos que evidenciem probabilidade do direito invocado, somada à existência de perigo de dano (art. 300, CPC). Os requisitos, portanto, são cumulativos: houver nos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito + perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo; ausente qualquer deles, o pedido de tutela de urgência de natureza antecipada deve ser indeferido.

Na hipótese, a parte agravante logrou êxito em demonstrar o preenchimento dos referidos requisitos.

O cerne da questão, gira em torno da supressão indevida de vantagem pecuniária pessoal, qual seja, adicional de insalubridade.

Analisando os autos, verifica-se documentos acostado ao feito, que é lícita e de total direito a percepção do adicional de insalubridade por parte da agravante. Em que pese existir um relatório (de origem não especificada), realizado no local de trabalho do agravado (Maternidade Professor Wall Ferraz – CIAMCA), o mesmo encontra-se totalmente dissociado tanto da lei como da realidade.

Ademais, quanto a alegada impossibilidade de concessão de medida liminar contra o Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da demanda, tem-se que há muito o C.STJ vem admitindo a possibilidade de concessão de medida liminar em face da Fazenda Pública, excepcionando apenas o rol de temas previstos no art. 2º-B da Lei nº 9494/97.

Para os Tribunais de vértice “é possível a concessão de liminar em face da Fazenda Pública nas hipóteses não vedadas pelos artigos 2º-B da Lei n.º 9.494/97, que estabelece que não será concedido o provimento liminar quando importar em reclassificação ou equiparação de servidor público, ou em concessão de aumento de vencimento ou extensão de vantagens, hipóteses distintas do caso concreto, (...).” (AgRg no AREsp 156.132/PI, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 12/09/2013).

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1.        É possível a concessão de liminar em face da Fazenda Pública nas hipóteses não vedadas pelos artigos 2º-B da Lei n.º 9.494/97 e 1º, § 4º, da Lei n.º 5.021/66, razão pela qual é admitida nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público.

2.      Precedentes.

3.      2. Agravo regimental improvido.

4.      (AgRg no REsp 1183448/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 27/02/2012)

 

Ora o presente caso não trata especificamente dos temas acima expostos, na verdade, refere-se a supressão indevida de vantagem pecuniária pessoal, qual seja, adicional de insalubridade. Acrescente-se que, igualmente, não cabe a argumentação de irreversibilidade da decisão agravada, visto que se trata de remuneração, pois, nada a impede descontos futuros em contracheque da agravante, acaso a decisão de mérito final do processo originário seja pela improcedência do pleito.

Registre-se que a agravada não colaciona qualquer documento capaz de justificar sua atitude unilateral e abusiva de suprimir a dita verba do agravado, resumiu-se a embasar seu pedido no disposto no art. 1o., §3o. da Lei no. 8.437/92, a qual deve ser excepcionada por se tratar de extrema relevância e urgência, inexistindo o caráter de irreversibilidade como afirmado pelo ente público (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2015.0001.010123-3 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 25/07/2018) 

Nem mesmo sequer o competente procedimento administrativo interno apto a justificar a supressão da dita verba de natureza alimentar e/ou outro documento anterior que informasse a agravante sobre tal situação existem nestes autos.

Sabe-se o procedimento que legitima uma decisão estatal, em qualquer nível que se considere, não poderá prescindir do contraditório, invocável sempre quando da decisão possa resultar prejuízo aos sujeitos envolvidos. 

Pelo explanado, na espécie, restam presentes os requisitos essenciais para a concessão da tutela prevista no art. 300 do CPC, verossimilhança e a urgência, bem como o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, ante o caráter alimentar da verba suprimida, havendo fundado temor de que enquanto aguarda a tutela definitiva, venha a perder ou sofrer prejuízos irreparáveis. 

Ante ao exposto, voto pelo conhecimento e provimento do Agravo interposto, a fim de determinar que seja restabelecido o pagamento do adicional de insalubridade à agravante, pelos motivos já esposados”.     

 

Estando suficiente e devidamente fundamentado o acórdão, com análise das questões de fato e de direito que foram submetidas ao Juízo, nos limites em que foi impugnada a lide, e devolvida à análise do tribunal, não há violação ao art. 1.022, inciso II do CPC. Ainda assim, a título de argumentação, reforçamos o debate analisando os questionamentos apresentados nos aclaratórios.

O estatuto municipal que rege o vínculo laboral da servidora requerente, Lei Municipal nº 2.138/1992, estabelece, quanto ao adicional de insalubridade, que:

 

“Art. 68. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

(…)

Art. 70. Na concessão dos adicionais de remuneração de atividades penosas, insalubres e periculosas, serão observadas as situações estabelecidas em legislação federal específica, bem como a estadual.

(...)

Art. 73. O direito às gratificações de penosidade, insalubridade ou periculosidade, cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que derem causa à sua concessão.”

Depreende-se da leitura dos dispositivos supra que o adicional de periculosidade é devido aos servidores do Município de Teresina, desde que submetidos às condições de trabalho definidas na legislação federal e estadual sobre o tema, cessando, todavia, o direito à referida gratificação, com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão.

A autora, ora Agravada, demonstrou, mediante a juntada dos seus contracheques que percebia, até o mês de janeiro de 2018, o adicional de insalubridade de 20% sobre o vencimento, dada a condição de trabalho a que se submetia e que, embora não tenham sido alteradas as condições de trabalho, a FMS suprimiu o adicional de insalubridade dos seus proventos sem qualquer comunicado formal nesse sentido.

O ente municipal embargante, por sua vez, sustenta que, para a supressão do adicional de insalubridade de servidores municipais da saúde, elaborou-se o Laudo de Periculosidade/Insalubridade, inclusive com a participação dos servidores, onde foi analisado o ambiente de trabalho de forma individualizada, o que possibilitou, com espeque no poder de autotutela da Administração Pública, o reexame dos pagamentos indevidos do adicional de insalubridade.

Com efeito, a Administração Pública tem o poder de anular seus próprios atos, de ofício, quando eivados de ilegalidade, conforme entendimento consubstanciado no enunciado da Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal. Todavia, a possibilidade de revisão de seus próprios atos quando viciados ou por conveniência e oportunidade não a autoriza a desconsiderar situações constituídas que repercutem no âmbito dos interesses individuais dos administrados sem a observância do devido processo legal (RE 594296/ STF – repercussão geral). Nesse sentido:

 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO ANULADO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1 – A Administração Pública, fundamentada em seu poder de autotutela, tem o condão anular seus próprios atos, contudo, quando a aludida invalidação desconstituir interesses individuais, deve, obrigatoriamente, ser observado o devido processo legal, oportunizando o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.2 – Ademais, o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação.3 – Restando ausente processo administrativo prévio à anulação do Concurso Público, bem como em observância à aprovação dentro do número de vagas, a nomeação e posse da candidata é medida que se impõe.4 – Recurso provido. Sentença reformada. (TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.002486-0 | Relator: Des. Fernando Lopes e Silva Neto | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 03/10/2018 )

 

Também outros Tribunais pátrios possuem julgados compartilhando esse entendimento:

APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA R. SENTENÇA. SUPRESSÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INDEVIDA. AUSÊNCIA DE DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RECURSO DESPROVIDO. 

1. Preliminarmente, não houve qualquer vício na r. sentença que a torne nula. O magistrado tem a possibilidade de formular o seu livre convencimento motivado com base nas provas, elementos e razões que entender pertinentes e oportunos para a solução da lide, valorando-as conforme seu entendimento. Ademais, observa-se que a r. sentença está devidamente fundamentada, demonstrando os motivos pelos quais o juízo a quo alcançou a sua conclusão e convencimento. A mera insurgência ou discordância da parte com o resultado do decisum não tem o condão de anulá-lo. 

2. No mérito, ficou comprovado nos autos que o autor é Técnico do Seguro Social e que recebia, em seu contracheque, adicional de insalubridade. Em agosto de 2013, a verba salarial foi suprimida com base em atos administrativos, resultando a controvérsia sobre a possibilidade desta supressão. 

3. A parte ré, em sua defesa, aduziu que a parte autora não exerce atividades em condições insalubres, atestando que tem poder para rever seus atos. Alega, ainda, que a supressão do adicional de insalubridade foi noticiada aos servidores através do Memorando Circular INSS/SOGP/21.731/07, mas não demonstrou a ocorrência do devido processo administrativo para apurar se a supressão da parcela era realmente devida, com base em parecer técnico e laudo ambiental, e para que o servidor tivesse a oportunidade de apresentar defesa e manifestação. 

4. A análise do aludido Memorando, publicado em agosto de 2013, apenas informa que, na própria folha de pagamento de agosto de 2013, o adicional de insalubridade já estaria excluído, não demonstrando qualquer notificação prévia ou possibilidade de acesso aos documentos e informações que pautaram a supressão da verba e nem possibilidade de defesa, configurando violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa que devem reger os processos administrativos, bem como a ausência do devido processo legal, nos termos do artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, 

5. No tocante à correção monetária e aos juros de mora, o Supremo Tribunal Federal julgou a matéria no RE 870.947/SE e o Superior Tribunal de Justiça, na mesma esteira, proferiu julgamento do REsp 1.492.221/PR, do REsp 1.495.144/RS e do REsp 1.495.146/MG, pelos regime dos recursos repetitivos previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015. Assim, devem ser observados os seguintes parâmetros: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 

6. Apelação desprovida.

(TRF-3 - ApCiv: 50041146920184036102 SP, Relator: Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, Data de Julgamento: 23/10/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/10/2019)

 

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. SUPRESSÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍODO ELEITORAL. VIOLAÇÃO DA LEI FEDERAL Nº 9.504/97. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. 

1. Nos termos do inciso V, artigo 73 da Lei Federal nº 9.504/97, é vedado aos agentes públicos suprimir ou readaptar vantagens no período compreendido entre os três meses que antecedem o pleito eleitoral até a posse dos eleitos. 

2. Determinada a supressão do adicional de insalubridade durante o período vedado pela lei federal, sem que fosse assegurado aos servidores os princípios do contraditório e da ampla defesa, deve ser considerado nulo o ato impugnado. SEGURANÇA CONCEDIDA. (Mandado de Segurança Nº 70079243929, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 14/12/2018).

(TJ-RS - MS: 70079243929 RS, Relator: Francesco Conti, Data de Julgamento: 14/12/2018, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/12/2018)

 

RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUPRESSÃO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO E INDIVIDUALIZADO, COM RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DIREITO AO RESTABELECIMENTO DO ADICIONAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8008011-34.2018.8.05.0001, em que figuram como apelante CONSUELO SILVA FALCÃO e como apelada ESTADO DA BAHIA.

(TJ-BA 80080113420188050001, Relator: ANA CONCEICAO BARBUDA SANCHES GUIMARAES FERREIRA, 6ª Turma Recursal, Data de Publicação: 08/06/2019)

 

Vale ressaltar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 408.492/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2013; STJ, AgRg no AREsp 406.332/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/11/2013; STJ, AgRg no REsp 1360762/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013.

Por fim, tendo em vista que o recurso aclaratório não se presta ao reexame da matéria de mérito decidida no acórdão embargado, ou mesmo à propositura de novas matérias, deve-se concluir que não prosperam os argumentos do Embargante.

III. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGO-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 16/05/2022