EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SUPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FUNDO DE EQUILÍBRIO FISCAL – FUNEF. TUTELA DE URGENCIA DEFERIDA. REQUISITOS PRESENTES. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Presentes nos autos os elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, é devida a manutenção da tutela de urgência concedida na decisão agravada, na forma do art. 300 do CPC; 2. A autorização da suspensão do crédito tributário, no caso dos autos, ocorreu com fulcro no inciso V, do art. 151, do CTN, mediante a verificação da presença dos requisitos para a concessão da antecipação da tutela de urgência. Em que pese a vedação contida na Lei nº 8.437/92, a decisão recorrida apontou a existência da probabilidade do direito, e do perigo de dano, a justificar a suspensão da eficácia da Lei Estadual nº 6.875/16 que institui o FUNEF, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário; 3. Da análise dos autos não se constata qualquer eiva, ou mácula capaz de invalidar o ato proferido, notadamente porque a decisão, ora impugnada, foi fundamentada, como, também, proferida em harmonia com as provas dos autos e os ditames legais; 4. Agravo conhecido e improvido. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ, devendo prevalecer o indeferimento do pedido de citação pessoal dos agravantes. Divergência do Exmo. Sr. Des. Erivan Lopes, apenas quanto aos fundamentos adotados na decisão. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0754112-02.2020.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 02/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0754112-02.2020.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

AGRAVADO: LATICINIOS VALE DO LEITE LTDA

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SUPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FUNDO DE EQUILÍBRIO FISCAL – FUNEF. TUTELA DE URGENCIA DEFERIDA. REQUISITOS PRESENTES. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Presentes nos autos os elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, é devida a manutenção da tutela de urgência concedida na decisão agravada, na forma do art. 300 do CPC;

2. A autorização da suspensão do crédito tributário, no caso dos autos, ocorreu com fulcro no inciso V, do art. 151, do CTN, mediante a verificação da presença dos requisitos para a concessão da antecipação da tutela de urgência. Em que pese a vedação contida na Lei nº 8.437/92, a decisão recorrida apontou a existência da probabilidade do direito, e do perigo de dano, a justificar a suspensão da eficácia da Lei Estadual nº 6.875/16 que institui o FUNEF, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário;

3. Da análise dos autos não se constata qualquer eiva, ou mácula capaz de invalidar o ato proferido, notadamente porque a decisão, ora impugnada, foi fundamentada, como, também, proferida em harmonia com as provas dos autos e os ditames legais;

4. Agravo conhecido e improvido. Decisão unânime.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ, devendo prevalecer o indeferimento do pedido de citação pessoal dos agravantes. Divergência do Exmo. Sr. Des. Erivan Lopes, apenas quanto aos fundamentos adotados na decisão.

 

RELATÓRIO

ESTADO DO PIAUI interpôs Agravo de Instrumento em face de decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária (processo nº 0811566-05.2020.8.18.0140), em trâmite na 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, que deferiu o pedido tutela de urgência consistente na suspensão da eficácia da Lei Estadual nº 6.875/16 que institui o FUNEF, bem como na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fundamento no art. 151, V, do Código Tributário Nacional – CTN, a fim de afastar, de imediato, a exigência do depósito de 10% do valor do benefício fiscal usufruído pela autora, a título de fundo de equilíbrio fiscal, até o julgamento de mérito da demanda.

Relata, em síntese, que a sociedade empresária agravada ajuizou ação declaratória a fim de se esquivar da exigência estabelecida pelo art. 25, §1º, da Lei n.º 6.875/2016, sob o argumento de sua inconstitucionalidade.

Após citar trechos dos argumentos apresentados pela agravada na petição inicial da ação principal, questiona a decisão do juízo a quo, registrando que o § 1º, do art. 1º, da Lei n.º 8.437/1992, aplicável à tutela antecipada por força do art. 1º da Lei n.º 9.494/97, veda a concessão de tutelas de urgência quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.

Além disso, ressalta a constitucionalidade da exigência estabelecida pelo art. 25, §1º, da Lei n.º 6.875/2016, relativa ao depósito de 10% a título de fundo de equilíbrio fiscal – FUNEF.

Visando a concessão de tutela de urgência, nos termos do art. 932, II, e do art.1.019, I, do Código de Processo Civil, vale-se dos requisitos previstos no art. 300 do CPC para afirmar que a fumus boni iuris é demonstrada através da constitucionalidade da exigência do depósito de 10% a título de formação do FUNEF, e que o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo é evidenciado no prejuízo que a demora no atendimento da tutela jurisdicional acarretará às políticas públicas do Estado, que vem encontrando inúmeras dificuldades em manter o aparato estatal no atual contexto de crise econômica pela qual atravessa o país.

Liminarmente, postula o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de que seja determinada a imediata suspensão da decisão recorrida. No mérito, requer que o egrégio órgão colegiado dê provimento ao recurso, para que a decisão agravada seja reformada, a fim de a tutela antecipada seja indeferida.

Colaciona documentos.

Indeferida a concessão de efeito suspensivo ao recurso (id. 3015347 – pág. 1/4).

Contrarrazões ao Agravo de Instrumento (id. 2465277 – pág. 1/17).

O Ministério Público Superior devolve os autos sem exarar manifestação, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção (id. 5019628).

É o relatório.

 

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Sem preliminares, passo a análise do mérito.

Antes de adentrar ao cerne do presente recurso, convém ressaltar que o agravo de instrumento é um recurso secundum eventum litis, devendo, por isso, limitar-se ao acerto ou desacerto do que foi decidido pelo julgador singular, sob pena de supressão de um grau de jurisdição.

Neste sentido, é a lição do mestre Humberto Theodoro Júnior:

(...) A matéria transferida ao exame do Tribunal é unicamente a versada no decisório recorrido. Não cabe a instância superior, a pretexto de julgamento do agravo, apreciar ou rever outros termos ou atos do processo. (...)”(In Recursos, Direito Processual, vol. II, Rio de Janeiro, Aide, 1991, pág. 22)

Destarte, qualquer incursão sobre o mérito da causa, aqui em sede de agravo de instrumento, traduz-se em verdadeira e inadvertida ampliação do alcance de seus efeitos ou de sua natureza jurídica, dando-lhe matiz de recurso com destino eminentemente devolutivo de toda a matéria deduzida em juízo, o que não se admite.

Deve-se registrar, também, que questões não suscitadas ou ainda não analisadas pelo juiz de primeira instância, não serão objeto de discussão no presente recurso, face à vedada supressão de instância.

Pois bem.

No caso em análise, o agravo de instrumento foi interposto contra decisão que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária ajuizada por LATICINIOS VALE DO LEITE LTDA em desfavor do agravante, deferiu o pedido tutela de urgência consistente na suspensão da eficácia da Lei Estadual nº 6.875/16 que institui o FUNEF, bem como na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fundamento no art. 151, V, do Código Tributário Nacional – CTN, a fim de afastar, de imediato, a exigência do depósito de 10% do valor do benefício fiscal usufruído pela autora, a título de fundo de equilíbrio fiscal, até o julgamento de mérito da demanda.

Sustenta, o agravante, a constitucionalidade da exigência estabelecida pelo art. 25, §1º, da Lei n.º 6.875/2016, relativa ao depósito de 10% a título de fundo de equilíbrio fiscal – FUNEF, bem como a impossibilidade de concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública.

Pleiteia a reformar da decisão agravada, a fim de que a tutela antecipada seja indeferida.

A celeuma, portanto, resume-se em aferir se a decisão que deferiu a suspensão da eficácia da Lei Estadual nº 6.875/16 que institui o FUNEF, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, observou, ou não, os requisitos autorizadores previstos em lei.

Transcrevo abaixo trecho da Lei Estadual nº 6.875/16 que institui o FUNEF (id. 2465285 – pág. 1/10):

Art. 25. Fica instituído no Estado do Piauí, a partir de 02 de janeiro de 2017, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal, destinado à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais, a ser administrado pela Secretaria da Fazenda, na forma do seu regulamento.

§ 1º O fundo de que trata o caput será constituído com a receita proveniente do pagamento de taxa correspondente ao percentual de 10% (dez por cento) do valor de incentivo ou benefício concedido, a ser recolhido pelos contribuintes do ICMS beneficiários de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, e os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor do ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos.

§ 2º A fruição dos incentivos ou benefícios fiscais concedidos aos contribuintes fica condicionada a que as empresas beneficiárias depositem no fundo a taxa de que trata o § 1º deste artigo.

§ 3º O descumprimento, pelo beneficiário, do disposto nos §§ 1º e 2º por 3 (três) meses, consecutivos ou não, resultará na perda definitiva do respectivo incentivo ou benefício.

§ 4º A taxa de que trata o § 1º deste artigo será calculada mensalmente e recolhida o fundo na data fixada na legislação estadual, durante o período de 24 (vinte e quatro) meses, contados a partir de janeiro de 2017.

§ 5º Além da fonte de recursos de que trata o § 1º outras fontes poderão ser definidas em ato do Poder Executivo.

§ 6º Os incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor do ICMS a ser pago e o valor da taxa a ser recolhida para o fundo serão definidos em ato do Poder Executivo, observado o percentual citado no caput deste artigo.

§7º O valor da taxa de que trata o art. 15 da Lei nº 6.146, de 20 de dezembro de 2011, poderá ser deduzido do valor a ser pago em decorrência do disposto neste artigo.” 

Agora, vejamos trecho da decisão questionada (id. 1848762 – pág. 3/6):

“In casu, em uma análise perfunctória da documentação acostada, à luz dos fatos em alusão, é de inteira pertinência atender, sob esse enfoque, a pretensão da autora, tendo em vista que a conduta de redução de benefício fiscal concedido por prazo certo e mediante o preenchimento de todos os requisitos previstos na legislação em vigor trata-se de um procedimento que viola o artigo 5º, XXXVI da Carta de 1988, que determina o respeito ao “ato jurídico perfeito” realizado entre o Estado e a empresa beneficiária dos incentivos fiscais.

(...)

É claro que se tiverem sido descumpridas as condições da concessão, ou se o prazo do benefício findou, a situação se modifica. Porém, caso nada disso tenha ocorrido, o ato jurídico perfeito deve prevalecer sobre a nova lei, até que seus efeitos se esgotem, obedecido o prazo estabelecido. Portanto, o Estado não pode reduzir o valor dos incentivos fiscais anteriormente concedidos, pois deve honrar o compromisso formalizado pelo prazo de sua vigência, sob pena de inconstitucionalidade.

No caso em alusão, a empresa possui um incentivo fiscal concedido pelo Governador do Estado do Piauí, através do Decreto nº 18.705/2019 de 10 de dezembro de 2019 (em anexo), referendado pelo Parecer Técnico COTAC (Comissão Técnica de Assessoramento) nº 22/2019 do CODIN (Conselho de Desenvolvimento Industrial do Estado do Piauí), que lhe permite usufruir de diferimento e crédito presumido de ICMS, na forma da lei nº 6.146/11 e seu regulamento no Decreto nº 14.774/12, ou seja, qualquer modificação desse benefício fiscal, de modo a torná-lo mais oneroso, acarretará um desequilíbrio financeiro que poderá até mesmo inviabilizar o seu empreendimento. Afinal, tais incentivos fiscais foram concedidos por razões de política econômica do Estado, que abriu mão de percentual de sua própria receita direta, muitas vezes a fim de evitar que uma determinada empresa (ou segmento econômico) mudasse sua planta industrial para outro estado, ou, ainda, para estimular determinado setor econômico dentro de suas fronteiras. Assim, entendo que a este Estado é vedado alterar percentual de alíquota no curso do prazo concedido, haja vista que o mesmo pode fazê-lo ao término do prazo, ou em eventuais renovações.

Frise-se que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do Novo Código de Processual Civil.

Vejo presentes tais elementos. É que a requerente demonstra que os fatos descritos possuem elementos plausíveis que evidenciam que a alteração do incentivo fiscal realmente foi uma medida extrema diante dos termos pactuados, o que, via de consequência, pode ter causado graves prejuízos a autora, vez que a mesma efetivou investimentos no Estado, inclusive confiando que uma parte deste investimento seria compensada pela redução de ICMS que fora concedida. Ademais, é forçoso entender, diante dos documentos juntados aos autos, que a autora não violou normas tributárias de regência, tampouco deixou de cumprir com o que havia sido acordado. Vejo presente, pois, a probabilidade do direito.

O fundado receio de dano exsurge do fato da requerente vir a sofrer a exação ora combatida, durante o lapso temporal da discussão da demanda, impedindo a mesma de realizar empréstimos, contratar com o Poder Público, e pondo em risco, inclusive, qualquer negociação comercial.

Portanto, a atividade lícita da empresa há de ser preservada enquanto persistir a discussão no trâmite do processo, o mérito da causa. É dizer que o não acatamento do pedido, deixando a requerente sem exercer suas atividades plenamente, asfixiará suas receitas, inclusive com obrigações a terceiros, mormente aos seus funcionários e fornecedores, difícil, pois, de serem reparados a posteriori com o julgamento em definitivo da ação. Presente, pois, a meu ver, o periculum in mora.”

Dada a importância da decisão desta natureza, o Legislador tratou de fixar requisitos mais sólidos para que tal provimento possa ser concedido, sendo pressupostos da tutela de urgência a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC).

Trata-se de uma decisão adstrita ao livre convencimento do nobre julgador, valendo-se do bom senso e de seu prudente arbítrio. Faculta-se ao juiz, diante dos fatos e fundamentos que lhe foram apresentados, formar sua convicção sobre a concessão, ou não, da tutela de urgência pleiteada.

No caso em espeque, a decisão agravada analisou o pedido de tutela de urgência a partir de um juízo superficial dos fatos e documentos trazidos pelo agravante, e limitou-se, corretamente, a verificar os requisitos processuais exigidos.

Registre-se que somente se reforma a concessão ou indeferimento de liminar, se teratológica, contrária à lei ou à evidente prova dos autos.

Quanto à fumus boni iuris, o juiz de primeira instância considerou o direito da empresa amparado pelo Decreto nº 18.705/2019, referendado pelo Parecer Técnico COTAC (Comissão Técnica de Assessoramento) nº 22/2019 do CODIN (Conselho de Desenvolvimento Industrial do Estado do Piauí), que lhe permite usufruir de diferimento e crédito presumido de ICMS, na forma da lei nº 6.146/11 e seu regulamento no Decreto nº 14.774/12. O juiz admitiu, ainda, violação ao artigo 5º, XXXVI da Carta de 1988.

No que tange ao requisito periculum in mora, o magistrado reputou que a hipótese de não acatamento do pedido deixaria a agravada sem exercer suas atividades plenamente, asfixiando suas receitas, inclusive com obrigações a terceiros, mormente aos seus funcionários e fornecedores, de forma que seria de difícil reparação a posteriori com o julgamento em definitivo da ação.

O dispositivo hostilizado (art. 25, da Lei Estadual nº 6.875/16) estabelece uma modulação dos incentivos fiscais do ICMS, pois reduz tais benefícios em 10% (dez por cento). Porém, tal modulação não é temporal e nem assegura ao contribuinte a recuperação integral dos valores recolhidos a esse título ao mencionado fundo.

Com efeito, á admissível dizer que o FUNEF não possui o efeito de suprimir benefício fiscal, pois a empresa pagará o mesmo ICMS que já recolhe desde sempre. No entanto, parece-me uma conclusão bastante simplista dizer que a norma apenas diferiu, parcialmente, a fruição desses incentivos. Ela não foi imposta de forma provisória, e nem assegurou a prorrogação do benefício pelo período necessário ao ressarcimento do montante nele depositado.

Nesse contexto, entendo que a decisão agravada deve ser integralmente mantida, pois o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado, entendeu caracterizada a fumaça do bom direito, requisito indispensável à concessão da tutela de urgência, e não vislumbro notório dissenso entre ela e os elementos probatórios coligidos aos autos.

No que diz respeito à declaração de (in) constitucionalidade dos artigos 25 da lei estadual nº 6.875/16, e também à (in) constitucionalidade por arrastamento do Decreto nº 16.956, de 23 de dezembro de 2016, que regulamentou o FUNEF, bem como da Portaria GSF nº 008/2017 que aprovou o manual de orientação do FUNEF, o juiz a quo entendeu prudente o estudo mais aprofundado dos fatos para dirimir a lide, oportunidade em que poderá examinar a tese de que, desde o momento em foi concedido o benefício fiscal à agravada, já se tinha o recolhimento do FUNEF como condição para gozar do benefício fiscal regido pelos arts. 813-A a 814-K do Decreto Estadual n.º 13.500/2008.

Tal tese desafia cognição exauriente do Magistrado "a quo", com a devida instrução probatória, cabendo-nos somente a análise da questão posta em discussão (tutela antecipada), não importando, assim, um aprofundamento no mérito da ação, que merecerá ainda deslinde no primeiro grau.

- Da impossibilidade de concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública

O agravante sustenta ser absolutamente impossível a concessão do pleito liminar, por expressa vedação do ordenamento jurídico (art. 1°, §3°, da Lei 8.437/92), daí decorrendo a ilegalidade e ilegitimidade da decisão liminar ora fustigada.

Requer, portanto, que o pleito de antecipação de tutela concedido seja invalidado.

Em que pese a vedação contida na Lei nº 8.437/92, a decisão recorrida apontou, como dito alhures, a existência da probabilidade do direito, e do perigo de dano, a justificar a suspensão da eficácia da Lei Estadual nº 6.875/16 que institui o FUNEF, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Dessa maneira, a autorização da suspensão do crédito tributário, no caso dos autos, ocorreu com fulcro no inciso V, do art. 151, do CTN, mediante a verificação da presença dos requisitos para a concessão da antecipação da tutela de urgência.

Em se tratando do argumento de que é impossível a concessão de medidas liminares em face da Fazenda Pública que esgote em todo ou em parte o objeto da ação, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que “É admissível concessão de tutela antecipada em desfavor da Fazenda Pública, no caso, não incide as vedações contidas na Lei nº 9.494, de 1997, por inexistir irreversibilidade da medida. Precedentes do STJ.” (AI 000001753.2016.827.0000, Rel. Des. MARCO VILLAS BOAS, 2ª Turma da 2ª Câmara Cível, julgado em 16/03/2016)”.

Entendo que a lei não proíbe a antecipação de tutela, e o provimento em caráter precário não se mostra incompatível com os procedimentos intentados contra a Administração Pública, que nem sempre age dentro da legalidade e, não raras vezes, resiste injustificadamente a pretensão legítima.  

De mais a mais, se a lei quer tornar mais efetiva a prestação jurisdicional a quem demonstre ter direito, não tem sentido deferir a antecipação de tutela contra particular para negá-lo contra o Poder Público, senão com vulneração ao princípio da isonomia constitucionalmente resguardado.   

Portanto, a manutenção do decisum agravado é medida que se impõe, pois permitir a continuidade da cobrança sobre cuja regularidade recaem fundadas dúvidas de sua legalidade poderá causar sérios e desnecessários prejuízos ao Agravado.

 

Dispositivo

À conta de tais fundamentos, e em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO PIAUI, devendo prevalecer o indeferimento do pedido de citação pessoal dos agravantes.

É como voto.

Presentes na sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Dr. José Vidal de Freitas Filho (convocado).

Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

SALA DAS SESSÕES DE VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, aos onze dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e dois (11/08/2022).

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator