EMENTA PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. PRELIMINAR DE INTERESSE DE AGIR. AFASTADA. 1. Não há falar, in casu, em ausência de interesse de agir, posto que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5°, XXXV, da Constituição) não é compatível com a via administrativa de curso forçado. 2. A percepção do adicional de insalubridade figura entre os direitos fundamentais, com expressa previsão no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal de 1988. 3. A legislação do município apelante, notadamente a Lei nº 419/07, Estatuto dos Servidores Públicos do Município, em seus arts. 68 e 70, contempla a previsão do adicional de insalubridade. 4. Como o vínculo jurídico ocorreu em 2006 e a lei que faz referência ao Adicional de insalubridade foi instituída em 2007, entendo que a Autora/apelada possui direito ao referido adicional, tendo em vista a implementação do requisito da lei municipal. 5. Competia ao ente municipal a demonstração do pagamento do adicional de insalubridade à parte apelada desde o ano de 2008, entretanto, de tal ônus não se desincumbiu a contento. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0705718-95.2019.8.18.0000 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 23/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0705718-95.2019.8.18.0000

APELANTE: MUNICIPIO DE FLORIANO - SECRETARIA DE INFRA-ESTRUTURA

Advogado(s) do reclamante: DIEGO AUGUSTO OLIVEIRA MARTINS

APELADO: LUIZA RODRIGUES DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: MARCOS MATHEUS MIRANDA SILVA

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

 

 

 

EMENTA

 

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. PRELIMINAR DE INTERESSE DE AGIR. AFASTADA. 1. Não há falar, in casu, em ausência de interesse de agir, posto que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5°, XXXV, da Constituição) não é compatível com a via administrativa de curso forçado. 2. A percepção do adicional de insalubridade figura entre os direitos fundamentais, com expressa previsão no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal de 1988. 3. A legislação do município apelante, notadamente a Lei nº 419/07, Estatuto dos Servidores Públicos do Município, em seus arts. 68 e 70, contempla a previsão do adicional de insalubridade. 4. Como o vínculo jurídico ocorreu em 2006 e a lei que faz referência ao Adicional de insalubridade foi instituída em 2007, entendo que a Autora/apelada possui direito ao referido adicional, tendo em vista a implementação do requisito da lei municipal. 5. Competia ao ente municipal a demonstração do pagamento do adicional de insalubridade à parte apelada desde o ano de 2008, entretanto, de tal ônus não se desincumbiu a contento. 6. Recurso conhecido e improvido.

 

 

 

 

R E L A T Ó R I O 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE FLORIANO contra sentença prolatada pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Floriano (PI) nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por LUZIA RODRIGUES DA SILVA, ora Apelada.

A parte autora informou na petição inicial que ocupa o cargo de Agente Comunitário de Saúde, conforme portaria de nomeação 922 de 01/09/2006, e que entre o período de 13 de dezembro de 2008 e 31 de dezembro de 2011 não percebeu o pagamento de adicional de insalubridade.

Assevera que o Município réu apenas iniciou o adimplemento do referido adicional em dezembro de 2009, não quitando as parcelas retroativas, mesmo se realizando as atividades em condições insalubres desde a nomeação.

Diante do que expôs requereu o pagamento de adicionais de insalubridade de dezembro de 2008 a novembro de 2009.

O magistrado de origem julgou procedente o pedido para condenar o Município de Floriano a pagar o adicional de insalubridade em atraso, calculado de acordo com os percentuais previstos em lei, desde dezembro de 2008, bem como todas as diferenças e reflexos, devendo o quantum debeatur ser demonstrado em memória de cálculo apresentada com o requerimento de cumprimento da sentença, na forma do art. 524 do CPC. 

Irresignado, o Município interpôs Recurso de Apelação sustentando preliminarmente ausência de interesse de agir porquanto, inicialmente, não ingressou a parte apelada com providências administrativas para ver seu direito satisfeito. No mérito aduz, em síntese, que a apelada não logrou êxito em desincumbir-se do encargo de provar os valores não percebidos. 

Requer assim a reforma da sentença para afastar a condenação do Município.

A parte apelada apresentou contrarrazões querendo o desprovimento do recurso e a manutenção da sentença.

Instado a manifestar-se, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer acerca da questão de fundo por não vislumbrar motivo que a justifique.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

Inclua-se o feito em PAUTA DE JULGAMENTO VIRTUAL.

 

Teresina (PI), data registrada no sistema.

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS 

Relator 

 

 

 

 

 

 

V O T O 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator): 

 

DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL 

 

De início, conheço da apelação, em razão do integral cumprimento dos seus requisitos de admissibilidade. 

DAS RAZÕES DO VOTO 

O Município apelante, em apertada síntese, insurge-se contra sentença que julgou procedente o pedido contido na petição inicial para condená-lo a pagar o adicional de insalubridade em atraso, calculado de acordo com os percentuais previstos em lei, desde dezembro de 2008, bem como todas as diferenças e reflexos, devendo o quantum debeatur ser demonstrado em memória de cálculo apresentada com o requerimento de cumprimento da sentença, na forma do art. 524 do CPC.

De início, não há falar, in casu, em ausência de interesse de agir, posto que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5°, XXXV, da Constituição) não é compatível com a via administrativa de curso forçado.

Ora, como garantia subjetiva, o acesso à justiça, corporificado no direito abstrato de ação, presta-se a assegurar ao cidadão o exame de toda e qualquer questão pelo Poder Judiciário, órgão precipuamente encarregado de exercer a atividade jurisdicional.

É certo que a lei poderá criar órgãos administrativos diante dos quais seja possível apresentarem-se reclamações contra decisões administrativas. A lei poderá igualmente prever recursos administrativos para órgãos monocráticos ou colegiados, mas estes remédios administrativos não passarão nunca de uma mera via opcional.

Ninguém pode negar que em muitas hipóteses possam ser até mesmo úteis, por ensejarem a oportunidade de uma autocorreção pela administração de seus próprios atos, sem impor ao particular os ônus de uma ação judicial; mas o que é fundamental é que a entrada pela via administrativa há de ser uma opção livre e não uma imposição de lei ou de qualquer ato administrativo.

Assim sendo, rejeito a preliminar arguida.

A percepção do adicional de insalubridade figura entre os direitos fundamentais, com expressa previsão no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal de 1988, dispositivo que segue transcrito:

“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”;

Por seu turno, a legislação do município apelante, notadamente a Lei nº 419/07, Estatuto dos Servidores Públicos do Município, em seus arts. 68 e 70, contempla a previsão do adicional de insalubridade, nos termos que seguem:

“Art. 68. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

Art. 70. Na concessão dos adicionais de remuneração de atividades penosas, insalubres e perigosas serão observadas as situações em legislação federal específica, bem como a estadual”.

Dessa forma, como o vínculo jurídico da apelada ocorreu em 2006 e a lei que faz referência ao Adicional de insalubridade foi instituída em 2007, entendo que a Autora/apelada possui direito ao referido adicional, tendo em vista a implementação do requisito da lei municipal.  

Outrossim, conforme destacado na sentença recorrida, o próprio ente municipal em 2009 iniciou o pagamento do adicional de insalubridade de forma voluntária, por entender que a parte apelada preenchia os requisitos para a concessão daquele.

Em reforço à fundamentação ora expendida, transcrevem-se as seguintes ementas de jurisprudência, inclusive desta Egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NR Nº 15, ANEXO 14, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. DIREITO À PERCEPÇÃO DA VERBA. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1. Cabe salientar que a percepção de adicional de insalubridade é direito previsto no art. 7º, XXIII, da CF/88, como aquele devido aos trabalhadores urbanos e rurais que exercem atividades insalubres. 2. Com efeito, o adicional de insalubridade é devido aos servidores públicos municipais que exerçam suas atribuições funcionais em condições insalubres, vale dizer, em circunstâncias que os exponha à incidência de agente nocivo à saúde, em decorrência do exercício do cargo. 3. In casu, a autora alegou que o seu direito à percepção do adicional de insalubridade resta alicerçado no art. 68, da lei municipal nº 1.529/1996 (Estatuto dos servidores públicos do município de Oeiras-PI). 4. Em análise dos autos, por meio dos documentos de fls.16/21, constata-se que, de fato, o apelado exerce o cargo efetivo de auxiliar de enfermagem, do quadro de pessoal do executivo municipal de Oeiras-PI, na secretaria de saúde do referido município, bem como está exposto a agentes biológicos, conforme demonstrado por meio de laudos periciais de fls.71/79, realizado em caso idêntico 5. Assim, diante das conclusões apresentadas pelos laudos de perícias oficiais de fls.71/79, verifica-se que as atividades funcionais do apelado se enquadram no rol de atividades insalubres previstas no anexo 14, da NR 15 do Ministério do Trabalho, que estabelece a caracterização de insalubridade de grau médio na realização de “trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados)”. 6. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça tem admitido que, mesmo não havendo regulamentação na lei municipal, seja aplicada analogicamente a NR nº 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego, para fins de deferimento do adicional de insalubridade aos agentes públicos. 7. Este Egrégio Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que é desnecessária a realização de perícia, quando houver provas suficientes que demonstrem a existência de insalubridade, decorrente da exposição às doenças infectocontagiosas. 8. Apelação conhecida e improvida. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2017.0001.013609-8 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/02/2019)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NO ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE IPUEIRAS (LEI MUNICIPAL Nº 382/93). JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CORREÇÃO EX OFFICIO. RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA OBRIGATÓRIA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. A matéria versada nos presentes autos trata acerca do direito do autor, servidor público, ocupante do cargo de gari do Município de Ipueiras, à percepção de adicional de insalubridade. 2. Sobre o tema, a Constituição Federal, em seu art. 7º, XXIII, assegura como direito dos trabalhadores o adicional de remuneração para as atividades insalubres. 3. O art. 39, § 3º, da Carta Magna, após a Emenda 19/98, não vedou a possibilidade de ser conferido o adicional de insalubridade aos servidores estatutários, observado, obviamente, o princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF). 4. O Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Ipueiras (Lei Municipal n° 382/93), por sua vez, prevê expressamente o direito ao referido adicional, em seus arts. 60, inciso IV, e 66. 5. Dispõe o Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho que será devido ao trabalhador o adicional de insalubridade em grau máximo quando as atividades forem desenvolvidas em contato permanente com lixo urbano. (...) (Relator (a): LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE; Comarca: Ipueiras; Órgão julgador: Vara Única da Comarca de Ipueiras; Data do julgamento: 23/09/2020; Data de registro: 23/09/2020)

Ademais, impende observar que a parte apelada conseguiu demonstrar documentalmente, através de portaria de nomeação e dos contracheques acostados, a condição de servidora municipal e o pagamento do adicional de insalubridade no ano de 2009, desincumbindo-se do ônus de comprovar minimamente os fatos constitutivos do seu direito.

Ao Município apelante cabia, por imposição do art. 373, II, do CPC, a demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, ora apelada. Competia ao ente municipal a demonstração do pagamento do adicional de insalubridade à parte apelada desde o ano de 2008, entretanto, de tal ônus não se desincumbiu a contento.

Ex positis, voto pelo conhecimento e improvimento do Recurso de Apelação, mantendo inalterada a decisão vergastada.

 

DECISÃO

 

Ante o exposto, voto pelo conhecimento do apelo interposto e, no mérito, POR SEU IMPROVIMENTO, mantendo incólume a sentença de primeiro grau, em todos os seus termos.

Majoro honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 11 do CPC.

É o voto.

 

Teresina (PI), data registrada no sistema.

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator