APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO EM CONTA CORRENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TRADIÇÃO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL. MINORADO O QUANTUM FIXADO. SENTENÇA REFORMADA QUANTO AO PONTO DO DANO MORAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. 2 – Por meio da Súmula nº 18, do E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, sedimentou o entendimento de que será declarado nulo o contrato no qual a instituição financeira não comprove a tradição dos valores pactuados para a conta do mutuário. 3 – O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante. Apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa, somente se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado. 4. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados na conta-corrente do apelado, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente. 5. A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida a indenização por danos morais no presente caso, ocorre que o quantum arbitrado pelo magistrado de primeiro grau não se mostra razoável para o caso dos autos, o qual reduz o valor fixado da reparação para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por não ter o requerido cumprido o seu dever de informação realizado contratação lesiva ao Apelado, utilizando-se de seus dados pessoais para realizar cobrança de empréstimo sem que tenha havido regular contratação. 6. Sentença reformada quando ao dano moral. Recurso parcialmente Provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0803767-59.2020.8.18.0026 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 15/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0803767-59.2020.8.18.0026

APELANTE: JOSE DA SILVA NEVES

Advogado(s) do reclamante: BRUNO RANGEL DE SOUSA MARTINS

APELADO: BANCO CETELEM
REPRESENTANTE: BANCO CETELEM S.A.

Advogado(s) do reclamado: SUELLEN PONCELL DO NASCIMENTO DUARTE

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO EM CONTA CORRENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TRADIÇÃO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL. MINORADO O QUANTUM FIXADO. SENTENÇA REFORMADA QUANTO AO PONTO DO DANO MORAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

 

1. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

2 – Por meio da Súmula nº 18, do E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, sedimentou o entendimento de que será declarado nulo o contrato no qual a instituição financeira não comprove a tradição dos valores pactuados para a conta do mutuário.

3 – O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante. Apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa, somente se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

4. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados na conta-corrente do apelado, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

5. A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida a indenização por danos morais no presente caso, ocorre que o quantum arbitrado pelo magistrado de primeiro grau não se mostra razoável para o caso dos autos, o qual reduz o valor fixado da reparação para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por não ter o requerido cumprido o seu dever de informação realizado contratação lesiva ao Apelado, utilizando-se de seus dados pessoais para realizar cobrança de empréstimo sem que tenha havido regular contratação.

6. Sentença reformada quando ao dano moral. Recurso parcialmente Provido.

 

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por BANCO CETELEM S/A contra sentença proferida pelo d. juízo da 2ª Vara da Comarca de Campo Maior - PI nos autos da AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (Proc. nº 0803767-59.2020.8.18.0026) movida por JOSÉ DA SILVA NEVES.

Na sentença, o d. juízo de 1º grau julgou procedentes os pedidos iniciais, declarando inexistente a relação jurídica contratual e condenando o apelante a devolver em dobro os valores das parcelas descontadas e a pagar o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescidos de correção monetária e juros legais. Condenou, ainda, o apelante em custas e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignado com a sentença, o réu, ora apelante, interpôs o presente recurso, no qual arguiu que a contratação se deu de acordo com as normas legais e que inexiste defeito na prestação do serviço. Argumenta, também, que não cometeu ato ilícito, de modo que não há situação ensejadora de reparação por danos materiais e morais. Caso não entenda por este viés, que seja o valor da indenização por danos morais reduzido.

Regularmente intimada, a apelada apresentou suas contrarrazões, momento em que refutou os argumentos do apelante, requerendo o improvimento do presente apelo.

Diante da recomendação do Ofício Círcular 174/2021 – OJOI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, não houve remessa dos autos ao Ministério Público, por não vislumbrar interesse público que justifique sua atuação

É o relatório.

 

VOTO

 

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 Requisito de admissibilidade

 

Analisando os pressupostos de admissibilidade da apelação, verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO do presente recurso.

 

2 Preliminares

Sem preliminares a serem apreciadas.

3 Mérito

O cerne do presente apelo gira em torno do erro no julgamento pelo Magistrado de piso que julgou procedentes os pedidos da parte ora apelante.

Em sessão plenária do E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, na busca pela uniformização de entendimento acerca de várias matérias, foram aprovadas novas Súmulas e, dentre estas, encontra-se o enunciado de número 18, no qual prevê que, caso a instituição financeira não comprove a tradição de valores para a conta bancária do mutuário, será declarada a nulidade da avença, com a consequente condenação nos consectários legais, senão vejamos:

 

SÚMULA Nº 18 – A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

 

Importa destacar que muito embora, ainda que o apelante tivesse juntado aos autos o suposto contrato de mútuo feneratício, é imperiosa a declaração de nulidade do contrato diante da ausência de provas da entrega dos valores à contratante.

O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante. Apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa, somente se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

O aperfeiçoamento do contrato no plano da validade não pode ser confundido com o seu cumprimento, que se atrela ao plano da eficácia. Utilizando-se da Escada Ponteana, enquanto nos contratos consensuais (compra e venda) a tradição se localiza no plano da eficácia, em se tratando de contratos reais a tradição ocupa o plano da validade. Porquanto, ausente a tradição, no mútuo, o negócio não se conclui.

 Destarte, não restou comprovado na inicial o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo. A existência do instrumento contratual não é suficiente para confirmar a validade do negócio. Imprescindível para contratos desta natureza (real) a tradição dos valores, ausente esta, o negócio é inválido, diante do defeito no plano da validade.

Deste modo, merece não reforma a sentença apelada que julgou procedentes os pedidos iniciais, tendo em vista que a ausência de comprovação da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo, são elementos suficientes para declarar a nulidade do contrato.

3.2 Da Reparação e Ressarcimento dos Danos

 

Não resta dúvida que a fraude realizada ocasionou danos materiais e morais, não havendo dúvida também que o apelante deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados a apelada.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelante, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles. Dito isto, passo a tratar, nos subtópicos a seguir, da configuração do dano material e do dano moral.

 

3.2.1 Do Dano Material - Repetição do indébito

 

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos da apelada devem ser ressarcidos. Destaco que, na hipótese, não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

Destarte, mantenho a condenação da apelante a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pela apelada, devendo ser apurados em cumprimento de sentença.

 

3.2.2 Do Dano Moral

 

O juízo de piso condenou o apelante a pagar o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais. Nas razões recursais, o apelante pede a redução dos danos morais arbitrados, caso não seja totalmente reformada a sentença a quo.

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Salvo as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver, de fato, um dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados da autora, para constituir contrato a despeito de sua vontade.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

Finalmente, no que diz respeito à fixação do quantum dos danos morais, sabe-se que este deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado e no caráter de compensação para que a vítima possa se recompor do dano sofrido e suportado.

A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida a indenização por danos morais no presente caso, ocorre que o quantum arbitrado pelo magistrado de primeiro grau não se mostra razoável para o caso dos autos, o qual reduz o valor fixado da reparação para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por não ter o requerido cumprido o seu dever de informação realizado contratação lesiva ao Apelante, utilizando-se de seus dados pessoais para realizar cobrança de empréstimo sem que tenha havido regular contratação.

 

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso. No mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para modificar o valor do dano moral para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo incólume o restante da sentença.

Com fulcro no art. 85, § 1º, § 11º do CPC, majoro os honorários advocatícios para 12% ( por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

É o meu voto.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição e, após, proceda com o arquivamento.

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator