EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO CIVIL. Ação ANULATÓRIA C/C Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais. DESCONTO INDEVIDO. CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE PAGAMENTO. DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADOS. REPETIÇÃO NA FORMA DOBRADA. REDUÇÃO DA ASTREINTE. JUROS DE MORA DANO MORAL. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. TERMO INICIAL. DATA ARBITRAMENTO. RECURSO DO BANCO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO. 1. O dever de comprovar a existência da relação jurídica havida entre as partes é da instituição financeira, que tem a obrigação de demonstrar a sua legitimidade para efetuar os descontos perpetrados no benefício previdenciário da parte que com ela contrata, juntando, para tal desiderato, cópia do instrumento contratual respectivo. 2. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, nem comprovante de pagamento dos valores à autora, é de se concluir pela inexistência da contratação. 3. Repetição do indébito devida na forma dobrada. 4. Dano moral reconhecido. 5. Segundo entendimento consolidado desta Câmara, deve-se aplicar ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos morais, cujo marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, tudo conforme precedentes desta Câmara. 6. Embora seja devido a multa pelo atraso no cumprimento de decisão judicial, o valor limite (R$ 5.000,00) se mostra excessivo e desproporcional à complexidade da causa, devendo ser minorado. 7. Apelação do requerido conhecida e parcialmente provida. Recurso apelatório do autor conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0803656-24.2020.8.18.0140 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 09/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0803656-24.2020.8.18.0140

APELANTE: VICENTE PAULINO DOS SANTOS, BANCO BRADESCO S.A., BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI

APELADO: BANCO BRADESCO S.A., BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., VICENTE PAULINO DOS SANTOS
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO CIVIL. Ação ANULATÓRIA C/C Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais. DESCONTO INDEVIDO. CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE PAGAMENTO. DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADOS. REPETIÇÃO NA FORMA DOBRADA. REDUÇÃO DA ASTREINTE. JUROS DE MORA DANO MORAL. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. TERMO INICIAL. DATA ARBITRAMENTO. RECURSO DO BANCO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO.

1. O dever de comprovar a existência da relação jurídica havida entre as partes é da instituição financeira, que tem a obrigação de demonstrar a sua legitimidade para efetuar os descontos perpetrados no benefício previdenciário da parte que com ela contrata, juntando, para tal desiderato, cópia do instrumento contratual respectivo.

2. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, nem comprovante de pagamento dos valores à autora, é de se concluir pela inexistência da contratação.

3. Repetição do indébito devida na forma dobrada.

4. Dano moral reconhecido.

5. Segundo entendimento consolidado desta Câmara, deve-se aplicar ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos morais, cujo marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, tudo conforme precedentes desta Câmara.

6. Embora seja devido a multa pelo atraso no cumprimento de decisão judicial, o valor limite (R$ 5.000,00) se mostra excessivo e desproporcional à complexidade da causa, devendo ser minorado.

7. Apelação do requerido conhecida e parcialmente provida. Recurso apelatório do autor conhecido e provido.

ACÓRDÃO

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas pelo BANCO BRADESCO FINANCIAMENTO S/A e por VICENTE PAULINO DOS SANTOS contra sentença proferida pelo d. juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Teresina/PI, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE EMPÉSTIMO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO, movida por VICENTE PAULINO DOS SANTOS contra o BANCO BRADESCO S/A.

Na sentença (ID 5665314), a d. juízo de 1º grau, julgou procedente o pedido inicial para: a) para declarar inexistente o contrato discutido; b) condenar a instituição financeira a restituir de forma simples os valores indevidamente descontados; c) indenizar o requerente pelo dano moral sofrido, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais); d) antecipar a tutela requerida para determinar que o banco suspenda os descontos no benefício da parte autora, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia, limitada a R$5.000,00 (cinco mil reais).

Irresignado com a sentença, a instituição financeira interpôs apelação (ID 5665517), na qual afirmou que foi celebrado o contrato com a apelada, inclusive com a apresentação de seus documentos pessoais. Disse que agiu com a mais absoluta boa-fé ao efetuar os descontos referentes ao empréstimo que se configura validamente contratado.

Alegou que não há que falar em condenação por dano material tendo em vista a inexistência de ilegalidade em qualquer conduta praticada pela instituição bancária. Declarou que não merece prosperar a restituição pretendida, pois a autora não realizou qualquer pagamento indevido e não houve cobrança indevida por parte do banco. Salientou estar ausente qualquer situação capaz de ensejar reparação por danos morais e, na hipótese de ser mantida a condenação, que o referido valor seja reduzido. Quanto aos juros relacionados ao dano moral, disse os mesmos devem incidir apenas do arbitramento. No que diz respeito às astreintes, entendeu ser despropositada e desarrazoada sua aplicação, motivo pelo qual requereu a sua exclusão ou minoração.

Em sede de contrarrazões (ID 5665527), o requerente pugnou pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

No recurso apelatório, o autor (ID 5665521) defendeu que a repetição de indébito seja estabelecida na forma dobrada.

Nas contrarrazões (ID 5665525), o Banco requereu a manutenção da sentença em todos aos seus termos.

Em conformidade com o Ofício Circular nº 174/2021 – OJOI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, deixo de remeter os autos ao Ministério Público por inexistir interesse a justificar sua intervenção.

Inclua-se em pauta virtual.

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

1 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Analisando os pressupostos de admissibilidade recursal, verifico que estão preenchidos os seus requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO de ambos os recursos.

2 PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

3 MÉRITO

3.1 Análise conjunta dos recursos apelatórios

Insurge-se a instituição financeira contra a sentença que a condenou ao pagamento de indenização por danos morais e materiais por não ter juntado o contrato discutido nos autos nem comprovante de pagamento do empréstimo em favor do apelado. Já o autor, pleiteia que a restituição dos valores descontados de forma indevida de seu benefício previdenciário sejam devolvidos na forma dobrada.

Pois bem, interposto o recurso, o tribunal poderá apreciar todas as questões levantadas relacionadas ao objeto litigioso do recurso. A profundidade do efeito devolutivo permite ao tribunal, nos limites da matéria impugnada, desde que o pedido ou a causa de pedir não seja alterada, a análise livre de aspectos não levantados pelas partes.

Da análise dos autos, percebe-se que o juízo de primeiro grau declarou a inexistência do contrato, objeto do litígio, celebrado entre as partes adotando como fundamento a inexistência de contrato e do comprovante de pagamento do empréstimo em favor do autor.

Há que se ressaltar que a lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, haja vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

Deve ser levado em consideração que, de acordo com o arcabouço fático exposto na petição inaugural, a parte requerente informou a existência de descontos indevidos em seu benefício previdenciário, consoante detalhamento no histórico de consignações fornecido pelo INSS no ID 5665273.

No presente caso, o réu, ora apelante, não apresentou provas para demonstrar que a autora/apelada tenha efetivamente solicitado e contratado o empréstimo debatido nos autos. Verifico que o requerido não logrou comprovar a existência do suposto contrato de empréstimo celebrado com o autor.

O réu tinha a obrigação de demonstrar a sua legitimidade para efetuar os descontos perpetrados no benefício previdenciário da recorrida, juntando, para tal desiderato, cópia do instrumento contratual respectivo. Não o fez.

É ônus da contratada juntar aos autos cópia do instrumento contratual. Tal obrigação decorre do art. 28 da instrução normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, a qual leciona que “A instituição financeira concedente de crédito deverá conservar os documentos que comprovam a operação pelo prazo de cinco anos, contados da data do término do contrato de empréstimo e da validade do cartão de crédito”.

Desta maneira, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o requerido não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos a prova da contratação.

Também, no caso em exame, o banco não juntou provas do pagamento efetuado à apelada, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo.

O Tribunal de Justiça do Estado do Piauí sumulou entendimento, segundo o qual, caso a instituição financeira não comprove a tradição de valores para a conta bancária do mutuário, será declarada a nulidade da avença. Vejamos o teor do enunciado nº 18 do TJ/PI.

SÚMULA Nº 18 – A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

Nesta senda, tenho que merece ser mantida a sentença, em virtude da instituição financeira não ter trazido aos autos qualquer prova da efetiva contratação realizada com o apelado nem comprovante de tradição dos valores objeto do contrato de mútuo.

3.1 Da Reparação e Ressarcimento dos Danos

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos do requerente devem ser ressarcidos. Logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente, já que não demonstrada a legalidade da cobrança.

Não pairam dúvidas de que a conduta do banco provocou danos morais. Não há incertezas de que o requerido deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo Banco, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles.

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos do requerente devem ser ressarcidos. Destaco que, na hipótese, não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

Quanto aos danos morais, o Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Ressalva-se as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não sendo possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver de fato dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva.

Apesar do grau de subjetivismo que envolve a situação e, não havendo critérios objetivos determinados para a quantificação dessa espécie de indenização, o entendimento dominante é de que a indenização deve ser fixada com prudência, de forma que a reparação não venha a constituir-se em enriquecimento sem causa.

Assim, o arbitramento do valor deve ser fixado de forma proporcional à culpa e ao porte econômico das partes, devendo ser levado em consideração a extensão e a intensidade do dano, tudo com vistas a desestimular o causador do dano a reiterar o ato.

De fato, tratando-se de danos morais, nunca se chegará ao valor que se assemelhe ao sofrimento suportado pela vítima, devendo a quantia ser fixada de forma que seja compensado todo o desgaste advindo do fato ilícito.

No que diz respeito a fixação do quantum dos danos morais este deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado, bem como no caráter de compensação para que a vítima possa, ainda que precariamente, se recompor do mal sofrido e da dor moral suportada.

Com efeito, o valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano. Contudo, verifica-se que apenas o banco réu recorreu da sentença buscando a reforma da condenação em danos morais, razão pela qual não há como ser majorado o valor do dano moral fixado devido a vedação da reformatio in pejus, razão pela qual mantenho a reparação pelos danos morais sofridos no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

No tocante aos juros de mora, observo que a Juíza de primeiro grau fixou como termo inicial a data do evento danoso. Todavia, segundo entendimento consolidado desta Câmara, deve-se aplicar ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos morais, cujo marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, tudo conforme precedentes desta Câmara.

Quanto ao valor das astreintes, pleiteia o requerido a redução do seu montante por considerá-lo desproporcional e por existir possibilidade de enriquecimento sem causa da parte contrária, o que é, segundo ele, vedado pelo ordenamento jurídico.

In casu, o Juiz de primeiro grau, na sentença, condenou a instituição financeira, em relação ao contrato debatido nos autos, a suspensão dos descontos no benefício da parte autora, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

De acordo com o ordenamento jurídico, não é vedado a modificação do valor da multa a requerimento ou, até mesmo, de ofício pelo magistrado, quando restar evidenciado a sua fixação em montante desmoderado.

Na forma do art. 537, §1º, do CPC:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

A astreinte não pode ser fixada em valor alto a ponto de superar o valor da obrigação principal, sob pena de ferir o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

Embora seja devido a multa pelo atraso no cumprimento de decisão judicial, o valor limite (R$ 5.000,00) se mostra excessivo e desproporcional à complexidade da causa, devendo ser minorado.

Por conseguinte, tenho que o valor limite deve ser reduzido para R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), tudo em consideração ao princípio da proporcionalidade.

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do recurso interposto pelo Banco Bradesco S/A e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para: a) limitar a multa cominatória em R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), permanecendo a pena diária de R$ 500,00 (quinhentos reais); b) estabelecer a aplicação da Taxa SELIC no cálculo dos danos morais, cujo marco inicial é a data do arbitramento. Mantida a sentença, na íntegra, quanto aos demais termos.

CONHEÇO do recurso apresentado pelo autor e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para condenar o banco apelado a restituir ao autor, de forma dobrada, os valores indevidamente descontados de seu benefício.

Sem honorários recursais, uma vez que não foram arbitrados na origem.

É o meu voto.

Teresina, data registrada no sistema.

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator