EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1º APELANTE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA PELO MAGISTRADO DE PISO. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 2ª APELANTE. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA PELO MAGISTRADO DE PISO. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. PEDIDO DE REDUÇÃO OU PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Apelação de Jorge Henrique Andrade. 1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a análise da quantidade e da natureza da droga para fins de aplicação do artigo 42 da Lei nº. 11.343/2006 deve ser conjunta O réu foi flagrado com pequena quantidade de drogas, de modo que a fundamentação apresentada pelo magistrado não constitui fundamento idôneo a justificar o incremento da pena-base, devendo ser afastada a valoração negativa do vetor quantidade de drogas apreendidas. 3. No caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que o apelante agiu com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer o delito, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação. 4. O pedido de redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. Pena de multa redimensionada em razão do afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Apelação de Maria de Jesus Andrade 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a análise da quantidade e da natureza da droga para fins de aplicação do artigo 42 da Lei nº. 11.343/2006 deve ser conjunta A ré foi flagrada com pequena quantidade de drogas, de modo que a fundamentação apresentada pelo magistrado não constitui fundamento idôneo a justificar o incremento da pena-base, devendo ser afastada a valoração negativa do vetor quantidade de drogas apreendidas. 2. No caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que o apelante agiu com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer o delito, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação. 3. O pedido de redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. Pena de multa redimensionada em razão do afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755595-33.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/05/2022 )

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1º APELANTE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA PELO MAGISTRADO DE PISO. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 2ª APELANTE. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA PELO MAGISTRADO DE PISO. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. PEDIDO DE REDUÇÃO OU PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação de Jorge Henrique Andrade.

1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a análise da quantidade e da natureza da droga para fins de aplicação do artigo 42 da Lei nº. 11.343/2006 deve ser conjunta O réu foi flagrado com pequena quantidade de drogas, de modo que a fundamentação apresentada pelo magistrado não constitui fundamento idôneo a justificar o incremento da pena-base, devendo ser afastada a valoração negativa do vetor quantidade de drogas apreendidas.

3. No caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que o apelante agiu com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer o delito, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação.

4. O pedido de redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. Pena de multa redimensionada em razão do afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Apelação de Maria de Jesus Andrade

1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a análise da quantidade e da natureza da droga para fins de aplicação do artigo 42 da Lei nº. 11.343/2006 deve ser conjunta A ré foi flagrada com pequena quantidade de drogas, de modo que a fundamentação apresentada pelo magistrado não constitui fundamento idôneo a justificar o incremento da pena-base, devendo ser afastada a valoração negativa do vetor quantidade de drogas apreendidas.

2. No caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que o apelante agiu com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer o delito, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação.

3. O pedido de redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. Pena de multa redimensionada em razão do afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar as penas definitivas do apelante JORGE HENRIQUE ANDRADE para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP e da apelante MARIA DE JESUS ANDRADE para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por JORGE HENRIQUE ANDRADE e MARIA DE JESUS ANDRADE, qualificados e representados nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0002412-93.2020.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que condenou o primeiro apelante à pena de 09 (nove) anos, 11 (onze) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 995 (novecentos e noventa e cinco) dias-multa e a segunda apelante a 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Consta da denúncia:

“Conforme acostado no Inquérito Policial, no dia 04.06.2020, por volta das 10h40min, uma guarnição policial realizava rondas ostensivas no bairro Marquês, nesta Capital, momento este em que recebeu uma informação de um policial da PM-PI, que dava conta acerca do funcionamento de uma “boca de fumo” pertencente ao nacional conhecido como “Buiú”, localizada na Rua Anísio de Abreu, 1332, bairro Marquês, em Teresina-PI. Denota-se que o indivíduo citado é conhecido na região pelas reiteradas práticas criminosas ligadas ao tráfico de drogas, o que facilitou a identificação do policial à supradita residência.

De posse desse relato, os policiais se deslocaram até o referido endereço para averiguar a informação, oportunidade em que realizaram busca na residência, onde funciona também um pequeno comércio na parte da frente, vindo a abordar uma mulher que estava nas dependências do imóvel citado, identificada como MARIA DE JESUS ANDRADE, ora DENUNCIADA.

Nessa diligência, encontraram em suas vestes a quantidade de 20 (vinte) invólucros pequenos de uma substância petrificada supostamente Crack. Ainda, no interior do guarda roupa, foram encontradas mais 28 (vinte e oito) invólucros pequenos da mesma substância petrificada, e também a quantia de R$90,00 (noventa reais), fracionado em várias cédulas de valores diversos. Na operação policial, foi apreendida ainda 01 (um) invólucro pequeno de substância supostamente Maconha, acondicionado de forma propícia à traficância.

Quando indagada, a denunciada alegou que os produtos ilícitos pertenciam ao seu filho, JORGE HENRIQUE ANDRADE (vulgo “Buiú”), ora DENUNCIADO, que logo em seguida confirmou aos policiais que os objetos encontrados lhe pertenciam. Ressalta-se que, apesar de ele ter afirmado que as substâncias entorpecentes apreendidas eram suas, foram encontradas, na posse de sua mãe, parte da droga confiscada.”

Em suas razões recursais, a defesa do apelante JORGE HENRIQUE ANDRADE suscita quatro teses basilares, a saber: I) a absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei nº11.343/06, sendo a conduta desclassificada para a prevista no art. 28 da citada Lei; II) a adequação da pena-base, em razão da indevida valoração negativa do vetor quantidade da droga, ou a revisão do quantum utilizado para exasperar a pena; III) que seja fixada a pena intermediária desconsiderando a agravante de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP e V) a desconsideração da pena de multa (ID 4261262, fls. 141/151).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual entende que não há dúvida quanto ao desenvolvimento do crime de tráfico de drogas imputado ao recorrente. Pugna para que seja mantida a negativação, bem como a fração utilizada e, quanto à pena de multa, entende incabível a desconsideração ou redução, pugnando assim pelo desprovimento do presente recurso de apelação (ID 4261262, fls. 154/166).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do recurso interposto pela defesa do Apelante JORGE HENRIQUE ANDRADE, mantendo-se a sentença em todos os seus termos (ID 5460154).

Em suas razões recursais, a defesa da apelante MARIA DE JESUS ANDRADE suscita três teses basilares: I) a adequação da pena-base, em razão da indevida valoração negativa do vetor quantidade da droga, ou a revisão do quantum utilizado para exasperar a pena; II) que seja fixada a pena intermediária desconsiderando a agravante de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP e III) a redução e/ou parcelamento da pena de multa (ID 5092859).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna para que seja mantida a negativação, bem como a fração utilizada e, quanto à pena de multa, entende incabível a redução, pugnando assim pelo desprovimento do presente recurso de apelação (ID 5256948).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do recurso interposto pela defesa da Apelante MARIA DE JESUS ANDRADE, mantendo-se a sentença em todos os seus termos (ID 5460154).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

DA APELAÇÃO DE JORGE HENRIQUE ANDRADE

No mérito, a defesa do apelante JORGE HENRIQUE ANDRADE suscita quatro teses basilares: I) a absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei nº11.343/06, sendo a conduta desclassificada para a prevista no art. 28 da citada Lei; II) a adequação da pena-base, em razão da indevida valoração negativa do vetor quantidade da droga, ou a revisão do quantum utilizado para exasperar a pena; III) que seja fixada a pena intermediária desconsiderando a agravante de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP e V) a desconsideração da pena de multa (ID 4261262, fls. 141/151).

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovadas. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que o decreto condenatório foi alicerçado nos depoimentos dos policiais, os quais não convergem para a configuração da mercancia, ao tempo em que afirma que o acusado é apenas um usuário de drogas.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria dos delitos. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada especialmente pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 4261261, fls. 09 e ss.); pelo Auto de Apresentação e Apreensão de 48 (quarenta e oito) invólucros de substância petrificada de cor amarela semelhante ao crack, 01 (um) invólucro pequeno de substância vegetal similar à maconha e a quantia de R$ 90,00 (noventa reais) - (ID 4261261, fl. 19); pelo Laudo de Constatação da Natureza e Quantidade da Droga (ID 4261261, fl. 55); pelo Laudo de Exame Pericial Definitivo, pelo qual se constatou que foram apreendidos 13g (treze gramas) de cocaína (crack), fracionados em 48 (quarenta e oito) invólucros plásticos, e 2,5 g (dois gramas e cinco decigramas) de maconha, acondicionado em 01 (um) invólucro pequeno (ID 4261261, fls. 273/276).

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder dos réus.

A testemunha de acusação Antônio Silvestre da Silva Sousa, policial militar, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“[...] “que nesse dia estavam em ronda e uma equipe da reservada informou que um policial militar percebeu uma movimentação de comercialização de drogas, militar lá da rua; que então ficaram atentos observando o evento e depois foram solicitados para fazer essa abordagem porque o pessoal da Força Tarefa tinha pego, inclusive, um; que viram que era droga e foram até o local; que quando chegaram no local tinha droga em cima de uma mesinha; que estava somente a senhora e quando ela viu a nossa chegada, ela pegou a droga e colocou na cintura; que interrogamos sobre o que era aquilo porque víamos que era um pequena quantidade de crack e ela ficou muito nervosa na hora; que ela disse que a droga não era dela e que era do seu filho; que perguntada se havia mais droga ela respondeu que não; que como tínhamos feito o flagrante fomos averiguar o local e junto com o Sargento, o policial Igor e outros policiais da reservada encontramos no armário uma quantia em dinheiro e mais droga; que foi dada voz de prisão para ela e ela disse que era do filho; que ela pediu para que ligássemos para o filho dela para que ele se apresentasse como dono; que então chegou um parente e ligou para o filho; que demorou algum tempo; que quando ele chegou fomos para a Central de Flagrantes e o delegado fez os procedimentos; que tínhamos notícias antigas de que lá funcionava uma boca de fumo; (…); que no dia do fato, intensificou o movimento e nos solicitaram; (…) que no dia quem tava movimentando a boca de fumo era a Maria de Jesus; que o local já era conhecido como sendo de comercialização de drogas do BUIU; que as pessoas que iam lá não eram interessadas em balinha não; que já eram conhecidas como usuários; (...)”

O acusado, em seu depoimento em juízo, negou a prática do delito e afirmou que é usuário de drogas.

Entretanto, a versão do apelante não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021).

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, constato que os réus foram surpreendidos com cocaína (crack) e maconha na sua residência e, após o cerco policial e as indagações levantadas, optou por indicar onde estaria o restante dos entorpecentes, momento no qual foram encontradas mais invólucros das substâncias e o dinheiro.

Destaco que a partir das informações dadas pelos próprios acusados foi possível apreendê-los com 15,5 g de droga, acondicionados em 49 (quarenta e nove) invólucros.

Em seu depoimento em juízo, o acusado, ao negar a propriedade dos produtos apreendidos, não consegue de maneira efetiva elidir as demais provas constantes nos autos.

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, bem como a apreensão da quantidade de drogas tão detidamente fracionada, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2 do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II) Da circunstância judicial reconhecida em juízo. Possibilidade de fixação da pena-base no mínimo legal.

Sustenta o apelante que há de ser reformada a sentença condenatória, posto que o magistrado fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, considerando como desfavorável o vetor da quantidade de drogas apreendidas.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

A análise dos autos revela que o magistrado de primeiro grau considerou como negativa a quantidade de drogas apreendidas, asseverando:

“Preponderante da quantidade das drogas: em que pese a quantidade exígua de entorpecentes na forma dos laudos periciais acostados aos autos, vislumbro a apreensão de muitos invólucros o que demonstra ofensividade ao bem jurídico tutelado, pois capaz de atender a muitos usuários. Portanto, exaspero a pena-base neste vetor.”

De fato, o LAUDO DE EXAME PERICIAL informa que foram apreendidos 13g (treze gramas) de cocaína (crack) e 2,5 g (dois gramas e cinco decigramas), expondo uma pequena quantidade de drogas.

Nesse sentido, apreendida pequena quantidade de droga, não se justifica a elevação da pena-base.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a análise da quantidade e da natureza da droga para fins de aplicação do artigo 42 da Lei nº. 11.343 /2006 deve ser conjunta, de modo que a pequena quantidade de droga não constitui fundamento idôneo a justificar o incremento da sanção inicial.

Nesse sentido, tem-se a jurisprudência abaixo transcrita:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO EM 2/3. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS NÃO CONSIDERÁVEL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência desta Corte superior. 2. O art. 42 da Lei de Drogas autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal com fundamento no volume de estupefaciente apreendido, contudo, a pequena quantidade de droga não constitui fundamento idôneo a justificar o incremento da sanção inicial. Precedente. 3. Constituindo a quantidade de droga elemento norteador na fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, o volume pouco expressivo de entorpecente autoriza a aplicação do redutor em seu grau máximo. 4. Consoante o entendimento firmado pelo STJ, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem fundamento hábil a justificar tanto a imposição do regime mais severo quanto o indeferimento da substituição das penas, desde que o volume não seja considerado inexpressivo. 5. Assim, tratando-se de réu primário, com pena-base fixada no mínimo, a apreensão de quantidade não considerável de entorpecentes não constitui elemento apto a justificar a imposição do regime prisional mais severo ou o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 429786 SP 2017/0328277-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 22/05/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/06/2018)

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado não constitui fundamento idôneo a justificar o incremento da pena-base, devendo ser afastada a valoração negativa do vetor quantidade de drogas apreendidas.

III) Da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP

A Defesa Técnica pugna para que seja fixada a pena intermediária desconsiderando-se a circunstância agravante do crime cometido em ocasião de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP, que assim dispõe:

Art. 61 São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: […] II – ter o agente cometido o crime: […] j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido.

Verifico que assiste razão à defesa.

O magistrado sentenciante fundamentou a incidência da agravante da seguinte forma:

[...] Incide no caso a agravante prevista no artigo 61, II, j, do Código Penal, já que o delito foi praticado durante período de calamidade pública, ante a publicação do Decreto Legislativo nº 06/2020, em 20 de março do corrente ano. (...) Agravo, portanto, a reprimenda em 1/6, fixando-a no patamar intermediário de 09 anos, 11 meses e 23 dias e 995 dias-multa.

Pois bem, é fato público e notório o cenário de calamidade que estamos vivenciando, tendo sido elaborado múltiplos atos normativos veiculando medidas sanitárias para evitar a disseminação do coronavírus e proteger os mais vulneráveis, como a Resolução nº 62 do CNJ, a Lei Federal nº 13.979/2020 e o Decreto Estadual nº 18.981/2020. Isto não implica dizer que, uma vez cometido o crime durante o estado de calamidade pública, estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante acima mencionada.

Neste sentido a jurisprudência se assenta:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO JUSTIFICA O AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL (136,3 G DE MACONHA E 4,5 G DE CRACK). AGRAVANTE. ART. 61, II, J, DO CP. CALAMIDADE PÚBLICA. CONTEXTO DE PANDEMIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE.

1. Quando a quantidade ou a variedade da droga não é significativa, não há falar em exasperação da pena-base, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade.

 

2. A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para a prática do delito, o que não ocorreu na hipótese vertente.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 657.673/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021)

Compete ressaltar que adotar entendimento diverso “pode levar à indesejável exasperação de todas as penas por todos os delitos cometidos durante a pandemia, o que contraria frontalmente a necessidade de individualização, de adequação da pena ao caso concreto” (Ministro Sebastião Reis Júnior, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 657673 – SP).

Com efeito, no caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que o apelante agiu com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer o delito, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação.

V) Da redução da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que se reduza a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação, por ser pessoa pobre e assistida pela Defensoria.

De início, ressalto que a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelecem os arts. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 995 (novecentos e noventa e cinco) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica do apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 995 (novecentos e noventa e cinco) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido, devendo apenas ser realizado o ajuste da quantidade de dias-multa em razão do afastamento da valoração negativa do vetor da quantidade de drogas apreendidas e da agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal, respeitando a devida proporcionalidade.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato. Entretanto, ante o afastamento do vetor desfavorável da quantidade de drogas, há que ser reformada a pena-base. Portanto, passo a fixá-la no mínimo legal: 05 anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

2ª fase: agravante e atenuantes

Afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal pelo motivo já especificado.

Nesse sentido, considerando o reconhecimento pelo juízo a quo da agravante decorrente da reincidência, com aumento proporcional de 1/3 da pena, quantum este não impugnado nesta instância recursal, fixo a pena intermediária em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição da pena, de modo que fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Mantenho o regime inicial fechado estipulado na sentença, por observância ao §2, “a” do art. 33 do CP, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

DA APELAÇÃO DE MARIA DE JESUS ANDRADE:

Em suas razões recursais, a defesa da apelante MARIA DE JESUS ANDRADE suscita três teses basilares: I) a adequação da pena-base, em razão da indevida valoração negativa do vetor quantidade da droga, ou a revisão do quantum utilizado para exasperar a pena; II) que seja fixada a pena intermediária desconsiderando a agravante de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP e III) a redução e/ou parcelamento da pena de multa (ID 5092859).

I) Da circunstância judicial reconhecida em juízo. Possibilidade de fixação da pena-base no mínimo legal.

Sustenta o apelante que há de ser reformada a sentença condenatória, posto que o magistrado fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, considerando como desfavorável o vetor da quantidade de drogas apreendidas.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

A análise dos autos revela que o magistrado de primeiro grau considerou como negativa a quantidade de drogas apreendidas, asseverando:

“Preponderante da quantidade das drogas: em que pese a quantidade exígua de entorpecentes na forma dos laudos periciais acostados aos autos, vislumbro a apreensão de muitos invólucros o que demonstra ofensividade ao bem jurídico tutelado, pois capaz de atender a muitos usuários. Portanto, exaspero a pena-base neste vetor.”

De fato, o LAUDO DE EXAME PERICIAL informa que foram apreendidos 13g (treze gramas) de cocaína (crack) e 2,5 g (dois gramas e cinco decigramas), expondo uma pequena quantidade de drogas.

Nesse sentido, apreendida pequena quantidade de droga, não se justifica a elevação da pena-base.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a análise da quantidade e da natureza da droga para fins de aplicação do artigo 42 da Lei nº. 11.343 /2006 deve ser conjunta. A ré foi flagrada com pequena quantidade de drogas, de modo que não há fundamento idôneo a justificar o incremento da sanção inicial.

Nesse sentido, tem-se a jurisprudência abaixo transcrita:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO EM 2/3. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS NÃO CONSIDERÁVEL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência desta Corte superior. 2. O art. 42 da Lei de Drogas autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal com fundamento no volume de estupefaciente apreendido, contudo, a pequena quantidade de droga não constitui fundamento idôneo a justificar o incremento da sanção inicial. Precedente. 3. Constituindo a quantidade de droga elemento norteador na fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, o volume pouco expressivo de entorpecente autoriza a aplicação do redutor em seu grau máximo. 4. Consoante o entendimento firmado pelo STJ, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem fundamento hábil a justificar tanto a imposição do regime mais severo quanto o indeferimento da substituição das penas, desde que o volume não seja considerado inexpressivo. 5. Assim, tratando-se de réu primário, com pena-base fixada no mínimo, a apreensão de quantidade não considerável de entorpecentes não constitui elemento apto a justificar a imposição do regime prisional mais severo ou o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 429786 SP 2017/0328277-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 22/05/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/06/2018).

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado não constitui fundamento idôneo a justificar o incremento da pena-base, devendo ser afastada a valoração negativa do vetor da quantidade de drogas apreendidas.

II) Da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP

A Defesa Técnica pugna para que seja fixada a pena intermediária desconsiderando-se a circunstância agravante do crime cometido em ocasião de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP, que assim dispõe:

Art. 61 São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: […] II – ter o agente cometido o crime: […] j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido.

Verifico que assiste razão à defesa.

O magistrado sentenciante fundamentou a incidência da agravante da seguinte forma:

[...] Incide no caso a agravante prevista no artigo 61, II, j, do Código Penal, já que o delito foi praticado durante período de calamidade pública, ante a publicação do Decreto Legislativo nº 06/2020, em 20 de março do corrente ano. (...) Agravo, portanto, a reprimenda em 1/6, fixando-a no patamar intermediário de 07 anos, 05 meses e 25 dias de reclusão e 746 dias-multa.

Pois bem, é fato público e notório o cenário de calamidade que estamos vivenciando, tendo sido elaborado múltiplos atos normativos veiculando medidas sanitárias para evitar a disseminação do coronavírus e proteger os mais vulneráveis, como a Resolução nº 62 do CNJ, a Lei Federal nº 13.979/2020 e o Decreto Estadual nº 18.981/2020. Isto não implica dizer que, uma vez cometido o crime durante o estado de calamidade pública, estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante acima mencionada.

Neste sentido a jurisprudência se assenta:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO JUSTIFICA O AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL (136,3 G DE MACONHA E 4,5 G DE CRACK). AGRAVANTE. ART. 61, II, J, DO CP. CALAMIDADE PÚBLICA. CONTEXTO DE PANDEMIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE.

1. Quando a quantidade ou a variedade da droga não é significativa, não há falar em exasperação da pena-base, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade.

2. A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para a prática do delito, o que não ocorreu na hipótese vertente.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 657.673/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021)

Compete ressaltar que adotar entendimento diverso “pode levar à indesejável exasperação de todas as penas por todos os delitos cometidos durante a pandemia, o que contraria frontalmente a necessidade de individualização, de adequação da pena ao caso concreto” (Ministro Sebastião Reis Júnior, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 657673 – SP).

Com efeito, no caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que o apelante agiu com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer o delito, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação.

III) Da redução e parcelamento da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que se reduza a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação, por ser pessoa pobre e assistida pela Defensoria. Pleiteia a Defesa, ainda, o seu parcelamento em 10 (dez) parcelas fixas

De início, ressalto que a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelecem os arts. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

 

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, o magistrado condenou a ré ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica do apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que a apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido, devendo apenas ser realizado o ajuste da quantidade de dias-multa em razão do afastamento da agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal, respeitando a devida proporcionalidade.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato. Entretanto, ante o afastamento do vetor desfavorável da quantidade de drogas, há que ser reformada a pena-base. Portanto, passo a redimensioná-la, fixando-a no mínimo legal: 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

2ª fase: agravante e atenuantes

Afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal pelo motivo já especificado.

Nesse sentido, mantenho a pena intermediária em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, reconhecida pelo juízo a quo a aplicação da minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo (2/3), fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP.

Mantenho o regime inicial aberto estipulado na sentença, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e interdição temporária de direitos, a serem delimitadas pelo Juízo da Execução Penal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar as penas definitivas do apelante JORGE HENRIQUE ANDRADE para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP e da apelante MARIA DE JESUS ANDRADE para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 31/05/2022