EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA OPERAÇÃO POLICIAL NO CENÁRIO DE FLAGRANTE DELITO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, III, LEI 13.343/06. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL E EVITAR A REITERAÇÃO DELITUOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. COM BASE EM PROBLEMAS PESSOAIS DO CONDENADO. IMPOSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS. CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E CUSTAS CONFORME CONDIÇÕES ECONÔMICAS DO CONDENADO. 1. O crime praticado (tráfico ilícito de entorpecentes) é de conduta permanente, admitindo o flagrante delito a qualquer tempo e, no presente caso, restou demonstrado que o apelante atuava mantendo em depósito e guardando droga ilícita acondicionada no imóvel, fato que caracteriza o estado permanente de flagrância. Sendo assim, não há mácula na conduta dos policiais que entraram na residência sem mandado judicial 2. Comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, bem como evidenciada finalidade mercantil da droga, imperiosa a condenação pelo tráfico ilícito de entorpecentes, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas. 3 O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e conteúdo variado e, por tal razão, não há que se cogitar na prática de atos de mercancia para a sua configuração. 4) A incidência da majorante do Art. 40, III, Lei 13.343/06, não está vinculada ao nexo entre a instituição educacional e o local da suposta mercancia, mas sim, basta que ocorra nas imediações. 5. A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para a prática do delito, o que não restou comprovado na hipótese vertente. 6. Conforme prescrito no art. 33, § 2º, letra “c”, do Código Penal, o condenado só pode iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto, quando a pena for igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o que não ocorre presente caso, tendo em vista que o apelante foi condenado a uma pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, o que inviabiliza o cumprimento da pena em regime aberto. 7. Restando devidamente fundamentada e demonstrada, por fatos concretos, a necessidade da manutenção da custódia cautelar do condenado, diante da materialidade do delito e dos indícios patentes de autoria, notadamente pela necessidade de garantia da ordem pública, bem como para evitar reiteração criminosa, não há que se falar em constrangimento ilegal. 08. No presente caso, restou comprovada a materialidade do delito e os indícios suficientes de autoria, bem como a presença dos requisitos autorizadores da manutenção da prisão cautelar, previstos no art. 312, do CPP, em razão da possibilidade concreta de reiteração criminosa, vez que o condenado, além de responder por vários procedimentos criminais já ostenta 03 (três) condenações anteriores com trânsito em julgado por delito de mesma natureza, ou seja, a ficha criminal positiva do mesmo justifica a necessidade de sua custódia cautelar. 9. A fixação da pena-base não pode ser baseada nos problemas pessoais do condenado, tais como ter esposa em casamento civil com doença grave e filho menor de idade que necessitam de seus cuidados, mas sim nas circunstâncias judiciais prescritas no art. 59 c/c art. 68, ambos do Código Penal. 10. Conforme prescrito no art. 33, § 2º, letra “c”, do Código Penal, o condenado só pode cumprir a pena privativa de liberdade em regime aberto, quando não for reincidente e a pena for igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o que não ocorre no presente caso, tendo em vista que a pena aplicada ao apelante, após a detração, é de 13 (treze) anos 03 (três) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, o que inviabiliza o cumprimento da pena em regime aberto. 11. o cálculo dos valores, tanto da multa como das custas processuais não podem ser calculadas com base nas condições econômicas do condenado, mas sim, de acordo com os parâmetros legais. 12. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interposto, tão somente para decotar a agravante prescrita no art. 61, II, j, do Código Penal, mantendo, entretanto, a pena definitiva em sua integralidade e, em consequência, manter inalterada a sentença apelada em todos os seus termos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0757518-94.2021.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/04/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0757518-94.2021.8.18.0000

APELANTE: FABIANO PEREIRA DE CASTRO SUCUPIRA

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO EMANOEL PIRES FERREIRA LIMA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO FRANCISCO EMANOEL PIRES FERREIRA LIMA

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA OPERAÇÃO POLICIAL NO CENÁRIO DE FLAGRANTE DELITO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, III, LEI 13.343/06. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL E EVITAR A REITERAÇÃO DELITUOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. COM BASE EM PROBLEMAS PESSOAIS DO CONDENADO. IMPOSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS. CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E CUSTAS CONFORME CONDIÇÕES ECONÔMICAS DO CONDENADO.

1. O crime praticado (tráfico ilícito de entorpecentes) é de conduta permanente, admitindo o flagrante delito a qualquer tempo e, no presente caso, restou demonstrado que o apelante atuava mantendo em depósito e guardando droga ilícita acondicionada no imóvel, fato que caracteriza o estado permanente de flagrância. Sendo assim, não há mácula na conduta dos policiais que entraram na residência sem mandado judicial

2. Comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, bem como evidenciada finalidade mercantil da droga, imperiosa a condenação pelo tráfico ilícito de entorpecentes, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas.

3 O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e conteúdo variado e, por tal razão, não há que se cogitar na prática de atos de mercancia para a sua configuração.

4) A incidência da majorante do Art. 40, III, Lei 13.343/06, não está vinculada ao nexo entre a instituição educacional e o local da suposta mercancia, mas sim, basta que ocorra nas imediações.

5. A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para a prática do delito, o que não restou comprovado na hipótese vertente.

6. Conforme prescrito no art. 33, § 2º, letra “c”, do Código Penal, o condenado só pode iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto, quando a pena for igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o que não ocorre presente caso, tendo em vista que o apelante foi condenado a uma pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, o que inviabiliza o cumprimento da pena em regime aberto.

7. Restando devidamente fundamentada e demonstrada, por fatos concretos, a necessidade da manutenção da custódia cautelar do condenado, diante da materialidade do delito e dos indícios patentes de autoria, notadamente pela necessidade de garantia da ordem pública, bem como para evitar reiteração criminosa, não há que se falar em constrangimento ilegal.

08. No presente caso, restou comprovada a materialidade do delito e os indícios suficientes de autoria, bem como a presença dos requisitos autorizadores da manutenção da prisão cautelar, previstos no art. 312, do CPP, em razão da possibilidade concreta de reiteração criminosa, vez que o condenado, além de responder por vários procedimentos criminais já ostenta 03 (três) condenações anteriores com trânsito em julgado por delito de mesma natureza, ou seja, a ficha criminal positiva do mesmo justifica a necessidade de sua custódia cautelar.

9. A fixação da pena-base não pode ser baseada nos problemas pessoais do condenado, tais como ter esposa em casamento civil com doença grave e filho menor de idade que necessitam de seus cuidados, mas sim nas circunstâncias judiciais prescritas no art. 59 c/c art. 68, ambos do Código Penal.

10. Conforme prescrito no art. 33, § 2º, letra “c”, do Código Penal, o condenado só pode cumprir a pena privativa de liberdade em regime aberto, quando não for reincidente e a pena for igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o que não ocorre no presente caso, tendo em vista que a pena aplicada ao apelante, após a detração, é de 13 (treze) anos 03 (três) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, o que inviabiliza o cumprimento da pena em regime aberto.

11. o cálculo dos valores, tanto da multa como das custas processuais não podem ser calculadas com base nas condições econômicas do condenado, mas sim, de acordo com os parâmetros legais.

12. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interposto, tão somente para decotar a agravante prescrita no art. 61, II, j, do Código Penal, mantendo, entretanto, a pena definitiva em sua integralidade e, em consequência, manter inalterada a sentença apelada em todos os seus termos.

 

RELATÓRIO

O representante do Ministério Público com serventia junto a 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI denunciou FABIANO PEREIRA DE CASTRO SUCUPIRA, qualificado nos autos, pela suposta pratica do delito tipificado no art. 33 c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas na forma majorada).

 

Consta da denúncia que:

No dia 25/08/2020, por volta das 15h, na Rua Simplício Mendes, nº 895, Centro, nesta capital, FABIANO PEREIRA DE CASTRO SUCUPIRA foi preso em flagrante por Tráfico de Drogas, crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Policiais militares realizavam rondas ostensivas quando receberam a denúncia informando que uma residência ao lado da Creche Corujinha, funcionava uma boca de fumo.

Ao chegarem no local supracitado foram recebidos por FABIANO PEREIRA, o qual foi surpreendido “dolando” uma quantidade de droga. Na oportunidade foi apreendido em seu poder 01 balança de precisão, 01 porção de COCAÍNA, 03 porções de MACONHA e 31 invólucros de CRACK.

A denúncia veio acompanhada dos autos do inquérito policial e do rol de testemunhas, sendo recebida em 28/10/2020, Id Num. 4649505 - Pág. 163/165.

As testemunhas foram ouvidas na fase inquisitorial, Id Num. 4649505 - Pág. 11/15 e na fase judicial gravados em DVD acostado aos autos.

O acusado foi interrogado na fase inquisitorial, Id Num. 4649505 - Pág. 31/33, e na fase judicial gravado em DVD acostado aos autos, ocasião em que negou a prática do crime.

A defesa preliminar do acusado foi apresentada e acostada aos autos, Id Num. 4649505 - Pág. 159 e Id Num. 4649506 - Pág. 22.

O Auto de Apresentação e Apreensão da substância entorpecente foi acostada aos autos, Id Num. 4649505 - Pág. 17.

 O Laudo de Exame de Constatação de substancia entorpecente foi acostada aos autos, Id Num. 4649505 - Pág. 21 e Pag. 25.

O Laudo Definitivo de Exame Pericial em Substância (MACONHA) foi acostado aos autos, Id Num. 4649505 - Pág. 205/207 e Id Num. 4649505 - Pág. 239/241.

As alegações finais do Ministério Público e da defesa foram apresentadas de forma escrita e acostadas aos autos, Id Num. 4649506 - Pág. 26/44 e Id Num. 4649506 - Pág. 46, respectivamente.

Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo, ao prolatar a sentença acostada aos autos, Id Num. 4649505 - Pág. 357/379, julgou procedente a Denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público e condenou o acusado como incurso nas penas previstas no art. 33, caput c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas na forma majorada), fixando a pena definitiva do condenado FABIANO PEREIRA DE CASTRO SUCUPIRA em 14 (quatorze) anos, 01 (um) mês e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, na Penitenciária Irmão Guido ou estabelecimento que detenha tal regime, nesta Capital, conforme o art. 33, §2º a do Código Penal, e 1.400 (um mil e quatrocentos) dias-multa, com cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Irresignado com a r. sentença, o condenado interpôs Apelação Criminal para o Tribunal de Justiça, Id Num. 4649505 - Pág. 409, Id Num. 4649506 - Pág. 71 e razões Id Num. 5041545 - Pág. 1/13.

As contrarrazões do Ministério Público foram apresentadas e acostadas aos autos, Id Num. 5280041 - Pág. 1/30.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer acostado aos autos, Id Num. 5759797 - Pág. 1/18, opina pelo conhecimento do Recurso de Apelação interposto por Fabiano Pereira de Castro Sucupira, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade. Sendo, no mérito, pelo parcial provimento do recurso interposto pelo réu tão somente para desconsiderar a agravante prevista no art.61, II, j, do Código Penal. 

É o relatório.

 

 

VOTO 

Presente os pressupostos do recurso, dele conheço.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FABIANO PEREIRA DE CASTRO SUCUPIRA, Id Num. 4649505 - Pág. 409, Id Num. 4649506 - Pág. 71 e razões Id Num. 5041545 - Pág. 1/13, contra a sentença acostada aos autos, Id Num. 4649505 - Pág. 357/379, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, que julgou procedente a Denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público e condenou o acusado como incurso nas penas previstas no art. 33, caput c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas na forma majorada), fixando a pena definitiva do condenado FABIANO PEREIRA DE CASTRO SUCUPIRA em 14 (quatorze) anos, 01 (um) mês e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, na Penitenciária Irmão Guido ou estabelecimento que detenha tal regime, nesta Capital, conforme o art. 33, §2º a do Código Penal, e 1.400 (um mil e quatrocentos) dias-multa, com cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

 

A defesa, em suas razões de apelação requer que:

a) No mérito, o reconhecimento da nulidade da operação policial no cenário de flagrante delito, posto que inexistente prévio arcabouço probatório que justificasse a imputação do ilícito de mercancia, declarando o indeferimento das acusações imputadas ao Réu de forma ampla pelo art. 33 da Lei 13.343/06, ante a fragilidade das provas e dos depoimentos colhidos na operação, decretando sua ABSOLVIÇÃO;

b) Seja declarada a não incidência da majorante do Art. 40, III, Lei 13.343/06, posto que não há prova dos autos de nexo entre a instituição educacional e o local da suposta mercancia;

c) Afastamento da agravante do art. 61, II, j), do Código Penal, haja vista a inexistência de nexo entre a conduta do acusado e o favorecimento em virtude do cenário pandêmico;

d) Asseguração do direito de recorrer em liberdade do acusado, nos moldes do que preceitua o art. 5º da Constituição Federal e do princípio da presunção de inocência, até o trânsito em julgado, inexistindo justo motivo a ensejar tal medida excepcional, pairando dúvida inclusive acerca da conduta do acusado se enquadrada em tipo penal;

f) A aplicação da lei penal, caso deferida, em patamar mínimo, levando-se em consideração as circunstâncias judiciais favoráveis arguidas em tópico próprio;

g) Caso seja mantida a condenação, requer-se a aplicação do regime inicial de cumprimento de pena o mais favorável possível, qual seja, o aberto;

h) Subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação em pena de multa e de custas processuais, sejam os montantes reduzidos equitativamente de forma proporcional às suas condições socioeconômicas, sendo o acusado pessoa hipossuficiente nos termos da lei.

 

 1) Da alegação de nulidade do processo por violação de domicílio sem mandado

O apelante, inicialmente, pugna pela declaração de nulidade da operação policial no cenário de flagrante delito por entender que os policiais entraram na residência sem mandado.

Sem razão tal alegação, eis que, no caso vertente, o crime praticado (tráfico ilícito de entorpecentes) é de conduta permanente, admitindo o flagrante delito a qualquer tempo e, no presente caso, restou demonstrado que o apelante atuava mantendo em depósito e guardando droga ilícita acondicionada no imóvel, fato que caracteriza o estado permanente de flagrância. Sendo assim, não há mácula na conduta dos policiais que entraram na residência sem mandado judicial, tendo em vista que, no presente caso, a atuação policial pode ocorrer em qualquer momento, ainda que sem autorização judicial, na medida em que, tratando-se de crime permanente, enquanto não cessada a sua permanência, autorizada é a prisão em flagrante delito.

Conforme se extrai dos autos, a polícia recebeu denúncia anônima de que havia tráfico de drogas na casa do apelante e ao chegarem no endereço encontraram com o acusado droga e balança de precisão, confirmando assim a veracidade daquela informação. Portanto, a alegação da defesa não encontra respaldo legal. Esse é o entendimento consolidado, tanto da doutrina como dos nossos tribunais.

Assim, tratando-se o delito de caráter permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, fica autorizado o ingresso no domicílio do investigado sem a necessidade de ordem judicial ou expedição de mandado de busca e apreensão.

Tal permissivo encontra-se expressamente previsto no art. 5º, inciso XI, da Constituição da República, de acordo com o qual, evidenciada a hipótese do estado de flagrante delito, autorizada está a providência cautelar emergente.

O STJ já tem posição definida neste sentido. Decisão in verbis:

 

PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E DE DADOS DE TELEFONE CELULAR NÃO VERIFICADOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INEXISTÊNCIA. MAJORANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ALTERAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. OFENSA A DISPOSITIVOS DA CF/88. COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que não ofende o princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator, quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Súmula 568/STJ.

2. O crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal.

3. No caso em apreço, a atuação policial se deu por meio de uma denúncia anônima, meio hábil a dar início a persecutio criminis, a partir da qual foi encontrada a droga escondida no lote, bem como um automóvel estacionado na garagem do denunciado, com restrição de roubo, o que demonstra a existência de justa causa para o ingresso dos policiais na residência do recorrente.

4. Quanto ao acesso dos milicianos aos dados do aparelho celular, a Corte de origem, soberana na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, apurou que esse ocorreu por meio do consentimento do próprio acusado.

5. Ficou devidamente comprovado que a traficância envolveu um adolescente, o qual, inclusive, restou apreendido pelos policiais, bem como foi demonstrada a origem transnacional da droga, qual seja o Paraguai.

6. A alteração do julgado, no sentido de afastar as suscitadas nulidades, bem como a conclusão das instâncias ordinárias, acerca da origem transnacional da droga, demandaria, necessariamente, a incursão no arcabouço fático e probatório carreado aos autos, o que não é possível nesta via especial, consoante dispõe a Súmula 7/STJ.

7. Por fim, no que toca à alegada ofensa ao art. 5º, incs. XI, LV, LVI, LXI, da CF/1988, cumpre destacar que não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de suposta ofensa a dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

8. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1840387/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020). Grifei.

 

2) Do pedido de absolvição do apelante por insuficiência de prova

Da análise dos autos, constata-se que a materialidade está devidamente comprovada pelos Laudos de Constatação da Natureza e Quantidade da Droga, Id Num. 4649505 - Pág. 21 e Pag. 25 e Id Num. 4649505 - Pág. 205/207 e Id Num. 4649505 - Pág. 239/241, que atestou a presença de substâncias entorpecentes proscritas, Auto de Apresentação e Apreensão, Id Num. 4649505 - Pág. 17, e a autoria, evidenciada pelos depoimentos das testemunhas, dados na fase inquisitorial acostado aos autos, Id Num. 4649505 - Pág. 11/15, e na fase judicial gravados em DVD acostado aos autos, conforme podemos comprovar de trechos de alguns depoimentos abaixo transcritos:

Trechos do depoimento da Testemunha JOSÉ MARIA FRAZÃO NETO, dado em Juízo, gravado em DVD acostado aos autos:

 

“(...)

que a informação que chegou para a PM era que a casa funcionava como ponto de venda de entorpecentes, ao lado de uma creche, no Centro; que não sabia de quem se tratava; que fizeram observações no local mas não conseguia ver quem estava dentro da casa; que em tese a mercadoria era passada por uma grade; que visualizaram o movimento de entrada e saída de pessoas mas não viam quem estava dentro; que não sabiam quem morava na casa, esta era alugada; que o réu relatou que alugou a casa; que quando entraram na casa, Fabiano estava dolando o entorpecente, manipulando-o; que encontraram em poder de Fabiano o entorpecente e balança de precisão; que Fabiano relatou que estava sem condições de ajudar sua mulher doente; que a
maconha já estava preparada, Fabiano estava cortando o crack em um prato; que não recorda exatamente onde estava a balança; que Fabiano tem antecedentes por tráfico de drogas; que na casa havia móveis, cama, mesa, geladeira; que recorda que o acusado disse que estava morando sozinho lá, não viu roupas femininas; que pelo o que o conhece, o domicílio do réu é no Monte Castelo; que não sabe quem é Guilherme; que chegou a ver uma moto saindo de lá e alguns vizinhos apontaram “é aí”; que Fabiano estava dentro da casa e quando bateram na porta, este veio atender; que segundo informações, a venda era feita por este gradeado; que não visualizou a venda; que todo o material encontrado foi levado; que do lado esquerdo da casa é a creche; que era feriado; que estavam no Centro de Teresina quando receberam a denúncia no telefone embarcado; que o réu relatou que estava vendendo a droga para ajudar a sua esposa que estava fazendo um tratamento; que o material que estava com ele, Fabiano assumiu como sendo dele.

(...)”.

 

Trechos do depoimento da Testemunha GILSON RODRIGUES DE OLIVEIRA, dado em Juízo, gravado em DVD acostado aos autos:

 

“(...)

que chegaram na residência através de denúncias; que assim que entraram na rua, observaram uma moto saindo da frente da casa; que assim que foram informados se deslocaram para a rua; que o local era uma residência, uma casa, bem ao lado de uma creche, separados por muro; que a entrada foi feita
pelo Capitão; que o réu não teve como negar porque as substâncias estavam sobre uma mesa; que Fabiano estava quebrando crack no exato momento; que o réu não reagiu à prisão; que este chorava muito e falava de sua esposa, que
se encontrava com problema de saúde; que Fabiano jogou o seu celular contra a parede, o quebrou; que Fabiano não foi agredido nem esboçou reação; que o réu estava de short, não visualizou hematomas ou feridas neste; que a casa
estava desorganizada; que a porta estava encostada; que Fabiano que abriu a porta da casa; que ele não teria como fugir da abordagem; que a denúncia foi recebida pelo Capitão; que o Capitão tomou à frente, entrou na casa e em
seguida o resto da equipe; que visualizaram o réu manipular a droga quando entraram; que a equipe era composta por três policiais; que não abordaram usuários de drogas; que não chegou a ir até o final da casa; que Fabiano que
abriu a porta; que ele não teria como fugir pois só havia janelas na casa na frente, que estavam fechadas; que não havia policial com balaclava, todos identificados; que a denúncia foi recebida pelo Capitão; que não ficaram de
campana no local; que o que foi repassado era que a casa ficava bem ao lado da creche, então não tinha como errar; que a incursão foi baseada na denúncia; que não conhecia o réu; que não recorda do réu ter mencionado o nome Guilherme;
que a creche estava trancada; que teve informações que a casa era alugada; que no local havia roupas; que quando visualizou as drogas, não recorda se a balança estava junto; que viu as drogas sobre a mesa, mas quanto à balança
não lembra onde estava; que o réu não aparentava estar drogado; que ele mesmo arremessou o celular.”

 

Trechos do depoimento da Testemunha GILSON RODRIGUES DE OLIVEIRA, dado em Juízo, gravado em DVD acostado aos autos:

 

“(...)

que a ocorrência partiu de uma denúncia que o capitão recebeu via telefone; que a denúncia informava que havia um possível ponto de venda de drogas ao lado de uma creche; que passou uma motocicleta pela viatura mas
não abordaram; que quando chegaram na residência, o capitão bateu na porta; que o Capitão bateu na porta da casa, o réu abriu e o Capitão entrou na residência, onde foi encontrado o material citado; que não entrou na residência
pois era o motorista da viatura, ficou nesta; que não sabe dizer se o réu estava machucado e não presenciou agressão; que não havia movimentação de usuário de drogas; que somente a sua viatura esteve no local; que se encontravam todos
os policiais identificados; que quando teve contato com Fabiano, este já se encontrava algemado; que o Fabiano que abriu a porta, só estava ele lá; que o réu não reagiu; que quando colocou o réu na cela, este chorava dizendo que estava com a esposa doente; que foi apreendido maconha, cocaína e balança; que não recorda se foi apreendido dinheiro; que não sabe dizer se o réu foi lesionado; que o capitão recebeu a denúncia via telefone; que o capitão que
localizou o material; que viu o material quando chegou na central de flagrantes; que não entrou na casa, ficou na vigilância da viatura;

(...)”.

 

Assim, da análise do conjunto probatório dos autos, principalmente dos depoimentos das testemunhas dados na fase judicial, trechos acima transcritos, Laudos perícias citados e Auto de Apresentação e Apreensão acostado aos autos, conclui-se que não assiste razão ao apelante quanto ao pedido de absolvição do delito do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista, que o conjunto probatório constante dos autos não deixa nenhuma dúvida a respeito da materialidade e muito menos da autoria do delito de tráfico ilícito de entorpecente, eis que foram encontrados na casa onde morava o acusado, juntamente com balança de precisão, os entorpecentes constantes  dos laudos periciais.

É de sabença geral que, para a caracterização do delito de tráfico ilícito de entorpecente, previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, não se faz necessário que o agente seja flagrado comercializando a substância entorpecente, tendo em vista, tratar-se de crime de tipificação múltipla e os acusados não comprovaram, nos autos, que a droga apreendida em seu poder era para consumo próprio, portanto, não resta dúvida de que a droga encontrada com os acusados era para ser comercializada.

Portanto a decisão de primeiro grau, que julgou procedente a denúncia e condenou o acusado nas penas do arts. 33, da Lei nº 11.343/2006, foi prolatada com muito acerto, tendo em vista, não restar dúvida de que o acusado praticou o delito de tráfico ilícito de entorpecente.

O STF já tem posição definida neste sentido. Decisão in verbis:

 

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.

1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC.

2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

3. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 9/9/2011).

4. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Recurso 1. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação. Pena. Redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11343/06. Requisitos preenchidos. Quantidade de droga apreendida que por si só não obsta o benefício. Ausência de demais provas indicando a participação em organização criminosa ou dedicação ao crime. Extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação. Pleito de revogação da prisão preventiva. Agente foragido. Necessidade de garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal. Recurso conhecido e desprovido. Recurso 1 conhecido e parcialmente provido, com extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2 conhecido e desprovido.” 5. Embargos de declaração REJEITADOS.

(ARE 829303 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015). (Sem grifo no original).

 

Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico. Condenação. Majoração da pena em sede de apelo ministerial.

3. Pedidos de restabelecimento da sentença e de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

4. Alegação de incorreta valoração da prova pelo Tribunal estadual. Inocorrência. Materialidade consubstanciada pelo auto de prisão em flagrante, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente e pelos laudos periciais. Autoria comprovada não apenas pelos depoimentos dos policiais, mas pelo depoimento de outras testemunhas.

5. Minorante da Lei de Drogas. Requisitos não preenchidos. Paciente que se dedica à atividade criminosa.

6. Fixação de regime inicial fechado. Fundamento no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. Declaração incidental de inconstitucionalidade (HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 17.12.2013). Superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.

7. Ordem denegada. Concedido habeas corpus de ofício para determinar ao Juízo de primeiro grau que, afastando o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP.

(HC 121724, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-149 DIVULG 01-08-2014 PUBLIC 04-08-2014). (Sem grifo no original).

 

Veja o entendimento do TJMG a respeito da matéria. Decisão in verbis:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I - Além de ser elevada a quantidade de drogas, as circunstâncias ambientes que envolveram o flagrante, o modus operandi dos agentes e a prova testemunhal colhida excluem a possibilidade de desclassificação.
II - O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e conteúdo variado e, por tal razão, não há que se cogitar na prática de atos de mercancia para a sua configuração.
III - Com relação aos depoimentos prestados pelos policiais, não furta a lei a sua validade. Além do mais, a palavra dos policiais denota total confiabilidade, já que não teriam motivos para prejudicar pessoas sabidamente inocentes.

IV - Estando demonstrado pelo elenco probatório dos autos, a associação dos recorrentes, a estável societas criminis, dedicada à prática do tráfico ilícito de entorpecentes, correta a condenação no art. 35, caput, da Lei n.º 11.343/06.

V - A quantidade, a natureza e a diversidade das drogas, somadas aos maus antecedentes, obstam a fixação das penas-base nos patamares mínimos legais cominados à infração.
VI - Considerando a manutenção do decreto condenatório pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico impede o reconhecimento da referida minorante, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0223.19.010246-5/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Camargo, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/08/2020, publicação da súmula em 31/08/2020). (Grifo nosso).  

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - RECURSOS DEFENSIVOS - PRELIMINARES - NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO - INOCORRÊNCIA - NULIDADE DA PROVA - INEXISTÊNCIA - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS - INVIABILIDADE - DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE EVIDENCIADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06 - DESCABIMENTO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - RÉUS QUE SE DEDICAM ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - DESCABIMENTO - ISENÇÃO DAS CUSTAS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - INVIABILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO INDICA A PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA.
- Não há que se falar em nulidade do processo por ausência de determinação da citação dos réus quando do recebimento da denúncia, se estes foram devidamente notificados para apresentação da defesa preliminar, oferecendo resposta à acusação por intermédio da defesa técnica, e inclusive compareceram à audiência de instrução.
- A ausência de testemunha do povo durante a ação policial não tem o condão de invalidar a prova, sendo certo que os depoimentos dos policiais militares não devem ser rejeitados simplesmente em virtude do ofício exercido por eles.

- Revelando-se robusto o acervo probatório produzido no sentido de demonstrar que os réus, efetivamente, possuíam substância entorpecente destinada ao comércio, correta as suas condenações pelo crime do art.33 da Lei 11.343/06.

- O exame deficiente das circunstâncias judiciais deve redundar na correção pela instância revisora, impondo-se a redução da reprimenda.
- A causa de diminuição prevista no §4º do art.33 da Lei 11.343/06 tem em mira beneficiar o traficante iniciante, que eventualmente praticou o comércio ilícito de entorpecentes, não podendo beneficiar aquele que habitualmente vem se dedicando às atividades criminosas.
- Consolidada a pena em patamar superior a quatro anos, impossível a fixação do regime prisional aberto ou a aplicação de penas alternativas à sanção corporal.
- O art.10, II da Lei Estadual 14.939/03, que previa a isenção do pagamento das custas, foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. A matéria, atualmente, é regulada pelo art.98 do CPC, aplicado subsidiariamente, que apenas prevê a suspensão do pagamento das custas processuais, benefício cujo exame acerca da concessão deve ficar a cargo do juízo da execução, competente para cobrar as despesas processuais.
- Se o conjunto probatório não demonstra a permanência e a estabilidade da organização criminosa, correta a absolvição do crime do art. 35 da Lei 11.343/06, não bastando para a condenação a mera coautoria.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0145.18.003249-5/001, Relator(a): Des.(a) Furtado de Mendonça, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 25/08/2020, publicação da súmula em 09/09/2020). (Grifo nosso).

 

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES - ARTIGOS 33, CAPUT C/C ART. 35 C/C ART. 40, INCISO VI, TODOS DA LEI FEDERAL Nº 11.343/06 E ART. 244-B DA LEI FEDERAL Nº 8.069/90 - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CONFIGURADAS - ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL - IMPOSSIBILIDADE PROVAS SUFICIENTES AO ÉDITO CONDENATÓRIO - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS - CREDIBILIDADE - CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES - DELITO FORMAL - CONDENAÇÃO EM CONCURSO FORMAL - CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES AFASTADO SOB PENA DE BIS IN IDEM - NECESSIDADE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS - INAPLICABILIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - NÃO CABIMENTO - REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA - INADMISSIBILIDADE - RECURSOS PROVIDOS EM PARTE. 
- As provas constantes nos autos mostram-se suficientes para ensejar a condenação dos réus pelo tráfico ilícito de entorpecentes, de forma que não há que se falar em absolvição ou desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei Antidrogas.

- A condição de usuário, por si só, não afasta a de traficante, principalmente se esta ficou sobejamente comprovada nos autos.
- Para a caracterização do delito do art. 33, caput da Lei Federal nº 11.343/06, crime de ação múltipla, basta o simples depósito da droga pelos agentes, não exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega do entorpecente.
- Os depoimentos prestados pelos policiais que participaram do flagrante merecem todo o crédito, se são coerentes, firmes, seguros e se contra eles não há qualquer indício de má-fé.

- Restando comprovada a existência de um vínculo estável e permanente entre os réus, direcionado para a prática do crime de tráfico de drogas, configurado está o delito de associação para o referido fim.

- Deve ser afastada a condenação do delito tipificado no artigo 244-B da Lei 8.069/90, mantendo-se a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 reconhecida no delito de tráfico, sob pena de incorrer em bis in idem.

- Diante da condenação dos apelantes pelo crime de associação para o tráfico, resta incabível a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.
- Ante a ausência das condições legais, especialmente o quantum penale imposto aos apelantes, não há que se falar em abrandamento do regime prisional, tampouco em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
- Inviável a redução da pena pecuniária, tendo em vista que esta foi fixada de forma razoável no patamar mínimo legal guardando estrita relação de proporcionalidade com a pena corporal, sendo por isso, ambas justas e suficientes para a prevenção e reprovação do delito. (TJMG - Apelação Criminal 1.0267.13.003814-9/001, Relator(a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 02/06/2015, publicação da súmula em 17/06/2015). (Grifo nosso).

 

Portanto, o fato de não ter sido preso em flagrante no exato momento em que vendia drogas a terceiros não afasta a incidência do dispositivo alhures epigrafado, eis que, como já dito, tratando-se de tipo penal de ação múltipla ou de conteúdo variado, a subsunção não ocorre somente em razão da venda, mas sim do núcleo verbal “guardar/ter em depósito”, comprovado no caso em apreço. Não obstante, em que pese não surpreendido vendendo droga, ressalto que todo o conjunto probatório carreado a este caderno processual indica um contexto fático típico da traficância.

Desta forma, restando comprovada a materialidade e autoria, não há como se acatar a tese de absolvição do apelante do crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes por falta de provas.

 

3) Seja declarada a não incidência da majorante do Art. 40, III, Lei 13.343/06.

Quanto ao pedido de que seja declarada a não incidência da majorante do Art. 40, III, Lei 13.343/06, sob a alegação de que não há prova nos autos de nexo entre a instituição educacional e o local da suposta mercancia, não pode ser acatada, tendo em vista que o artigo 40 da Lei nº 11.343/2006, abaixo transcrita não vincula a majoração ao nexo entre a instituição educacional e o local da suposta mercancia:

 

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

 

4) Afastamento da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal.

Com relação à agravante da calamidade, vejo que assiste razão ao Apelante. Explico.

Em que pese os argumentos do magistrado, a referida agravante deve ser afastada, como bem pontuou o apelante e a Procuradoria, uma vez que, para o reconhecimento de tal circunstância, não basta que o delito tenha sido praticado sob a vigência da pandemia do COVID-19, sendo imprescindível a demonstração do nexo causal entre a conduta e a situação de calamidade. 

No caso dos autos, nada há a indicar que o tráfico de drogas promovido pelo Apelante tenha sido especialmente facilitado pela situação pandêmica; tendo em vista que as circunstâncias que envolveram a prisão de FABIANO PEREIRA DE CASTRO SUCUPIRA indicam que a ocorrência partiu de uma denúncia anônima.

Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO JUSTIFICA O AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL (136,3 G DE MACONHA E 4,5 G DE CRACK). AGRAVANTE. ART. 61, II, J, DO CP. CALAMIDADE PÚBLICA. CONTEXTO DE PANDEMIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. 1. Quando a quantidade ou a variedade da droga não é significativa, não há falar em exasperação da pena-base, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. 2. A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para a prática do delito, o que não ocorreu na hipótese vertente. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 657.673/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021). (Sem grifo no original).

 

Os Tribunais Pátrios corroboram com tal entendimento:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MÉRITO RECURSAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DE AUTORIA. DECISÃO CONDENATÓRIA RESPALDADA NO ACERVO PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. INCIDÊNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ATENUANTE. CONFISSÃO. SÚMULA Nº 231 DO STJ. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º, ART. 33 DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE. CALAMIDADE PÚBLICA. EXCLUSÃO. APLICAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO NA PEÇA INICIAL. PENA DE MULTA. ADEQUAÇÃO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR PREJUDICADA, E, NO MÉRITO, PROVIDO EM PARTE. DE OFÍCIO, EXCLUÍDA A AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, ALÍNEA J, DO CÓDIGO PENAL. A possibilidade de recorrer em liberdade é matéria que depende da apreciação do mérito recursal. Provada a autoria delitiva pela convergência do inquérito policial com as provas produzidas em juízo, impõe-se a condenação. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade da droga apreendida prepondera sobre as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP e justifica a exacerbação da pena-base. A incidência da agravante prevista no art. 61, II, alínea j, do CP, reclama a sua descrição na peça inicial, bem como a prova que o agente tenha se valido das fragilidades ocasionadas pela pandemia para praticar o crime. A incidência da circunstância atenuante da confissão não determina a redução da pena-base aquém do mínimo legal, a teor da Súmula nº 231 do STJ. Preenchidos os requisitos do § 4º, art. 33, da Lei 11343/2006, aplica-se a causa de especial em seu grau máximo. Pena de multa reformada para guardar a proporcionalidade com a nova reprimenda. Regime aberto fixado e substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Estabelecido o regime aberto para cumprimento inicial da reprimenda, é antijurídico permitir que o agente permaneça em regime mais gravoso. (TJ-BA - APL: 05001417520208050250, Relator: INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 19/02/2021). (Sem grifo no original).

 

Tráfico de Drogas – Alegação de ilicitude da prova por suposta violação de domicílio – Não ocorrência – Réus que se encontravam em estado de flagrância – Ação policial legítima, nos estritos termos do art. 5º, XI, da CF – Preliminar afastada. Tráfico de Drogas – Apreensão de 9 pés de maconha e de porções individualizadas de maconha e crack – Pedido de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas – Impossibilidade – Validade do depoimento policial, pois claro e coerente – Tráfico de drogas demonstrado – Condenação mantida. Associação para o Tráfico – Ausência de prova que indique que os envolvidos estavam previamente ajustados de maneira permanente e estável para a prática de tráfico – Sentença reformada. Agravante da prática do crime em estado de calamidade pública – Necessária a comprovação do nexo causal entre a conduta e a situação pandêmica – Agravante afastada. Tráfico de Drogas – Causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas – Afastamento diante dos atos infracionais dos Acusados – Precedente do STJ. Recursos defensivos providos em parte. (TJ-SP - APR: 15010124120208260594 SP 1501012-41.2020.8.26.0594, Relator: André Carvalho e Silva de Almeida, Data de Julgamento: 30/04/2021, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 30/04/2021). (Sem grifo no original).

 

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA – CABÍVEL – PLEITO DE REDUÇÃO DO PATAMAR DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INAPLICÁVEL – SÚMULA 231 STJ – AFASTAMENTO DO TRÁFICO INTERESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. No caso em tela, embora tenha sido decretado estado de calamidade pública, em razão da pandemia da doença COVID-19, não houve a demonstração de que o réu se prevaleceu da pandemia para a prática do crime, razão pela qual a referida agravante deve ser afastada. II. A despeito do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, não há falar em redução da reprimenda em atenção ao enunciado da Súmula 231 do STJ. III. Incabível o afastamento da majorante da interestadualidade, haja vista a existência de robusto conjunto probatório a demonstrar intenção de transportar os 75 kg (setenta e cinco quilogramas) de maconha de Amambaí/MS para Florianópolis/SC. IV. Em parte com o parecer, recurso parcialmente provido. EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DEFERIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS – RECURSO PROVIDO. I. Não obstante o apelante seja primário e possua bons antecedentes, o modo de execução do delito, no qual o recorrente realizou o transporte de grande quantidade de drogas (75kg de maconha) em diversos compartimentos ocultos no veículo por ele conduzido, de modo a evidenciar que o referido agente é integrante ou, no mínimo, colaborador significativo de organização criminosa, o que obsta o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado. II. Recurso provido, com o parecer. (TJ-MS - APR: 00038680620208120800 MS 0003868-06.2020.8.12.0800, Relator: Des. Zaloar Murat Martins de Souza, Data de Julgamento: 20/05/2021, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/05/2021). (Sem grifo no original).

 

Assim, diante dos motivos acima expostos, deve ser decotada da sentença a agravante genérica prevista no artigo 61, II, alínea j, do Código Penal, haja vista a comprovação nos autos do nexo causal entre a conduta do acusado e o favorecimento em virtude do cenário pandêmico.

Entretanto, no caso, a pena nesta 2ª fase não pode ser reduzida, tendo em vista que o acusado é multirreincidente específico, pois ostenta três condenações transitadas em julgado por crime de tráfico de droga, o que, segundo a jurisprudência pátria, embora a quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas, deve ela se pautar pelo patamar mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6 (um sexto), a reincidência específica/multirreincidência do agente pode ensejar aumento, no segundo estágio da dosimetria, na fração de 1/3 (um terço), em razão de que a reincidência específica do acusado demonstrar maior reprovabilidade da conduta.

Veja o entendimento pacificado do STJ. Decisões in verbis:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ARGUIDA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO ACUSADO. DETRAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE REFLEXO NO REGIME PRISIONAL, NA HIPÓTESE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo reiterada manifestação desta Corte, não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do Relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do Órgão Colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. Precedente. 2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora não estabelecida pelo Código Penal a quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas, deve ela se pautar pelo patamar mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6 (um sexto). Não obstante, pode ser fixada fração superior mediante fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. No caso, as instâncias ordinárias fundamentaram o acréscimo da pena do Agravante, na segunda fase da dosimetria, na fração de 1/3 (um terço), salientando que a reincidência específica do Acusado demonstra maior reprovabilidade da conduta. O referido entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte. 3. No mais, a fixação do regime inicial fechado não decorre do quantum da pena imposta, mas da presença de circunstância judicial desfavorável e da reincidência, razão pela qual eventual detração do período de prisão provisória não terá o condão de afetar o regime prisional inicial. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 612769 SP 2020/0237736-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 01/12/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2020). (Sem grifo no original).

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR PELO MESMO DELITO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3. AUMENTO PROPORCIONAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão da incidência das agravantes, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta. 3. Na hipótese, sendo específica a reincidência do agente, não há ilegalidade no aumento da pena na fração de 1/3, a autorizar excepcionalmente a intervenção desta Corte. 4. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC: 380574 SP 2016/0314122-2, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 27/06/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2017). (Sem grifo no original).

 

O TJMG também já tem posição definida no mesmo sentido. Decisão in verbis:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO SIMPLES (ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - RECONHECIMENTO EFETUADO PELA VÍTIMA - VALIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAL MILITAR - INQUESTIONÁVEL EFICÁCIA PROBATÓRIA - REPRIMENDA - FRAÇÃO DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - PENA DE MULTA - INOBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - ALTERAÇÃO DE OFÍCIO - PLEITO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - MATÉRIA PERTINENTE AO JUÍZO DE EXECUÇÃO. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO SIMPLES (ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - RECONHECIMENTO EFETUADO PELA VÍTIMA - VALIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAL MILITAR - INQUESTIONÁVEL EFICÁCIA PROBATÓRIA - REPRIMENDA - FRAÇÃO DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - PENA DE MULTA - INOBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - ALTERAÇÃO DE OFÍCIO - PLEITO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - MATÉRIA PERTINENTE AO JUÍZO DE EXECUÇÃO EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO SIMPLES (ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - RECONHECIMENTO EFETUADO PELA VÍTIMA - VALIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAL MILITAR - INQUESTIONÁVEL EFICÁCIA PROBATÓRIA - REPRIMENDA - FRAÇÃO DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - PENA DE MULTA - INOBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - ALTERAÇÃO DE OFÍCIO - PLEITO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - MATÉRIA PERTINENTE AO JUÍZO DE EXECUÇÃO. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO SIMPLES (ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - RECONHECIMENTO EFETUADO PELA VÍTIMA - VALIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAL MILITAR - INQUESTIONÁVEL EFICÁCIA PROBATÓRIA - REPRIMENDA - FRAÇÃO DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA -- MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - PENA DE MULTA - INOBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - ALTERAÇÃO DE OFÍCIO - PLEITO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - MATÉRIA PERTINENTE AO JUÍZO DE EXECUÇÃO -Havendo prova da autoria e materialidade do crime de roubo imputado ao réu, deve ser mantida a sua condenação como incurso nas sanções do artigo 157, caput, do Código Penal, sendo inviável o pretendido pleito absolutório -Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, o valor do depoimento testemunhal dos policiais militares reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal -Não há que se falar em nulidade no reconhecimento do réu, pois as formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal são dispensáveis -O art. 61 do Código Penal não estipula limite mínimo ou máximo para o aumento das agravantes, na segunda etapa da dosimetria, razão pela qual o Magistrado deve, em cada caso, fixar discricionariamente o aumento - Consoante jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, a reincidência específica/multirreincidência do agente pode ensejar aumento, no segundo estágio da dosimetria, na fração de 1/3 (um terço) -Deve-se reduzir a pena de multa fixada ao réu, a fim de que seja observada a devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade a ele imposta -Conforme estipula o artigo 804 do Código de Processo Penal, a condenação nas custas decorre de expressa previsão legal, devendo suposta impossibilidade de pagamento ser analisada pelo juízo da execução, quando exigível o encargo. V. V. ISENÇÃO DE CUSTAS - IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - JUÍZO DA EXECUÇÃO. Em observância à declaração de inconstitucionalidade formal do art. 10, inciso II, da Lei Estadual nº 14.939/2003 pelo Órgão Especial deste Tribunal, não é possível a isenção das custas processuais. Eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais deve ser examinada pelo Juízo da Execução Penal. (DES. EDISON FEITAL LEITE - VOGAL VENCIDO EM PARTE)

(TJ-MG - APR: 10106170046424001 Cambuí, Relator: Wanderley Paiva, Data de Julgamento: 20/10/2020, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 28/10/2020). (Sem grifo no original).

 

Desta forma, considerando que o Magistrado a quo agravou a pena na fase intermediária em apenas 1/3 (um terço), não ouve qualquer influência da agravante prescrita no art. 61, II, j, do Código Penal, portanto, o decote da referida agravante não reduz a pena nesta 2ª fase e, em consequência, não há modificação na sentença apelada, quanto a esta parte.

 

5) Do pedido para recorrer em liberdade

Quanto ao pedido para recorrer em liberdade sob o argumento de que não estão presentes os requisitos que o art. 312 do CPP que estabelece como necessários para a manutenção da prisão cautelar, não pode ser acatada. Senão vejamos:

A liberdade, não se pode olvidar, é a regra em nosso ordenamento constitucional, somente sendo possível sua mitigação em hipóteses estritamente necessárias. Contudo, a prisão de natureza cautelar não conflita com a presunção de inocência, quando devidamente fundamentada pelo juiz a sua necessidade, como é o caso dos autos.

O juízo monocrático assim fundamentou a decisão que negou ao recorrente o direito de recorrer em liberdade, Id Num. 4649505 - Pág. 377/378:

 

“(...)

Ainda, verifico que o réu permaneceu preso nestes autos do dia 25/08/2020 até a data atual, totalizando 9 meses e 20 dias de prisão preventiva. Assim, detraindo-se da
pena imposta, restam 13 anos 3 meses e 26 dias de pena de reclusão a serem cumpridos e pagamento de 1400 dias-multa, EM REGIME FECHADO, na Penitenciária Irmão Guido ou estabelecimento que detenha tal regime, nesta Capital, conforme o art. 33, §2º a do Código Penal.

Ainda, mantenho o réu preso. Não concedo o direito de recorrer em liberdade. Inexiste constrangimento ilegal pela negativa do direito de recorrer em liberdade se este permanecer preso durante a instrução criminal, salvo quando a decisão que originariamente decretou a prisão cautelar padece de ilegalidade ou houve alguma alteração
fática relevante, o que não ocorreu nos autos. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não se oportuniza o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu sob custódia
durante a instrução criminal, não constituindo constrangimento ilegal a manutenção de sua custódia pela sentença condenatória, assim como também é pacífico o entendimento de que não faz jus ao direito de recorrer em liberdade aquele que ainda apresenta os motivos
que ensejaram a decretação da sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública. Vejamos:

 

Jurisprudência.

 

O contexto fático no qual foi proferida a decisão que decretou a prisão preventiva não se alterou. É dizer, os pressupostos fáticos e jurídicos que ensejaram a cautelar restrição da liberdade do réu ainda subsistem. Ficam inclusive reforçados com a condenação. Não obstante, mantenho a prisão do réu para resguardar a ordem pública, uma vez que já ostenta 03 (três) condenações anteriores com trânsito em julgado por delito de mesma natureza, o que evidencia fazer do tráfico de drogas o seu ofício. Desta forma, da
análise às circunstâncias e funestas consequências da infração praticada pelo réu, que degrada a pessoa e compromete o tecido social, fica cabalmente comprovada a periculosidade bem como o desrespeito deliberado e reiterado à ordem judicial posto que
voltou a delinquir quando em prisão domiciliar nos autos de execução penal 0000099-38.2015.8.18.0140, fatos estes que autorizam a imposição de regime prisional mais gravoso, por ser contumaz na prática de delitos, apresentando-se como pessoa
perigosa para o convívio social e desassossegando, em liberdade, a paz social e ordem pública. Neste sentido:

 

Jurisprudência.

 

Ressalto, ademais, ser o tráfico de drogas delito propulsor de outros crimes, inclusive contra a vida e crimes violentos, de modo que abala sobremaneira a ordem pública, rememorando, inclusive, que tramitam em desfavor do réu 02 (duas) ações penais
por delitos de tal espécie nesta Comarca. Portanto, nego ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Expeça-se Guia de Execução Provisória.

(...).”

 

Assim, não há que se falar em ausência de fundamentação do decisum acima, isto porque, no que tange ao preenchimento dos requisitos do art. 312, do Código de Processo Penal o Magistrado justificou na possibilidade concreta de reiteração criminosa, uma vez que o paciente já ostenta 03 (três) condenações anteriores com trânsito em julgado por delito de mesma natureza, o que evidencia fazer do tráfico de drogas o seu ofício, o que, nos termos do enunciado nº 3, aprovado do I Workshop de Ciências Criminais deste Tribunal de Justiça, abaixo transcrito, justifica, mais ainda, a necessidade de sua custódia cautelar. Repise-se que, basta a configuração de apenas um dos requisitos do art. 312 do CPP para ser decretada a prisão preventiva. 

Enunciado nº 3, aprovado do I Workshop de Ciências Criminais deste Tribunal de Justiça, verbis:

 

Enunciado nº 3 - Consiste em fundamentação idônea para a decretação da prisão preventiva por garantia da ordem pública a existência de inquéritos policiais em andamento, ação penal ou ação para apuração de ato infracional que evidenciem a reiteração criminosa por parte do réu.

 

O STJ já tem posição definida neste sentido. Decisões in verbis:

 

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE E PORTE DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE.

LEGALIDADE. CRIME PERMANENTE. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. EXCESSO DE PRAZO. INEXISTÊNCIA.

1. Não há que se reconhecer, in casu, a ilegalidade da conduta dos agentes públicos em adentrar no domicilio do paciente para acarretar elementos de prova hábeis à persecução. Isso porque o delito de tráfico tem natureza permanente, pelo que, enquanto não cessada sua prática, é possível a prisão em flagrante e, por consequência, a entrada no domícílio do agente. Some-se a isso que, no caso em apreço, havia fundadas razões para o agir dos servidores da segurança pública. 2. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 3. No caso, a gravidade concreta da conduta, evidenciada pela quantidade da droga apreendida - aproximadamente 810g (oitocentos e dez gramas) de cocaína, acondicionados em 699 (seiscentas e noventa e nove) embalagens plásticas e em 1 (um) tablete envolto por filme plástico - bem como pela expressiva quantidade de arma e munições encontradas, denota a periculosidade do agente. 4. O decreto de prisão destaca também que o agente é contumaz na prática criminosa, porquanto "já respondeu por delitos relacionados à Lei 9437/97 por duas vezes, com condenação em um e pelo art. 121, § 2º do Código Penal - processo 0019202-23.2001.8.19.0066, onde foi condenado a pena de 08 anos de reclusão, conforme acórdão que reformou a sentença de 1º grau". 5. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que maus antecedentes, reincidência ou até mesmo outras ações penais em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública. 6. Condições subjetivas favoráveis do agente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória. 7. Os fundamentos adotados para a imposição da prisão preventiva indicam, no caso, que as medidas alternativas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes. 8. A aferição do excesso de prazo reclama a observância da garantia da duração razoável do processo, prevista no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. Tal verificação, contudo, não se realiza de forma puramente matemática. Demanda, ao contrário, um juízo de razoabilidade, no qual devem ser sopesados não só o tempo da prisão provisória mas também as peculiaridades da causa, sua complexidade, bem como quaisquer fatores que possam influir na tramitação da ação penal. 9. Na espécie, o feito vem tendo regular andamento, avizinhando-se o encerramento da instrução. Ademais, o pequeno atraso para o seu término se deve à complexidade do feito, que possui 4 acusados e "teve muitas diligências e oitiva de 12 testemunhas", o que afasta, por ora, a ocorrência de excesso de prazo para a conclusão da instrução criminal. 10. Ordem denegada.

(HC 556.419/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (Sem grifo no original).

 

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. II - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, para a garantia da ordem pública, notadamente pela quantidade de entorpecente apreendido (580 gramas de maconha), bem como pelo fundado receio de reiteração delitiva, vez que, conforme se dessume dos autos, o agente possui outras passagens criminais, tudo a justificar a indispensabilidade da medida extrema em desfavor do recorrente. III - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "[...] a existência de inquéritos, ações penais em curso, anotações pela prática de atos infracionais ou condenações definitivas denotam o risco de reiteração delitiva e, assim, constituem fundamentação idônea a justificar a segregação cautelar. Precedentes do STJ" (RHC n. 106.326/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 24/04/2019). IV - A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. Recurso ordinário desprovido.

(RHC 123.440/AL, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020). (Sem grifo no original).

 

Este Egrégio Tribunal de Justiça também já tem posição definida no mesmo sentido.

 

PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – NÃO OCORRÊNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – ORDEM DENEGADA – DECISÃO UNÂNIME.

1. A prisão preventiva foi mantida com o fito de garantir a ordem pública, considerando a contumácia do paciente na prática de infrações penais, o que indica o concreto risco de reiteração delitiva;

2. Portanto, não constato a ocorrência do alegado constrangimento ilegal, considerando que a reiteração no cometimento de infrações penais constitui fundamento idôneo para a decretação do cárcere cautelar;

3. Ademais, o juiz de primeiro grau considerou o fato do paciente ter descumprido as condições impostas na medida cautelar de monitoramento eletrônico, o que revela a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão para o resguardo da ordem pública;

4. Ordem denegada, à unanimidade.

(TJPI | Habeas Corpus Nº 2018.0001.002413-6 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 26/09/2018). (Sem grifo no original).

 

Nesta trilha, a propensão do paciente continuar delinquindo caso permaneça solto, e causar na sociedade um forte sentimento de insegurança, tendo em vista que já ostenta 03 (três) condenações anteriores com trânsito em julgado por delito de mesma natureza, além de ter permanecido segregado durante toda a instrução criminal e, ficando, inclusive, reforçados com a condenação em 14 (quatorze) anos, 01 (um) mês e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, são motivos suficientes para a manutenção da prisão do paciente sob os argumentos de garantia da ordem pública, e para evitar a reiteração criminosa.

Sendo assim, após analisar os fundamentos indicados pelo juiz a quo, a fim de justificar a segregação cautelar do paciente, percebo que os fatos mencionados são compatíveis e legitimam a prisão cautelar, nos termos do art. 312, do Código de Processo Penal, não havendo ilegalidade alguma a ser sanada, devendo ser mantida a decisão que não concedeu ao mesmo o direito de recorrer em liberdade, acautelando, dessa forma, o meio social e a própria credibilidade da justiça. Ficando, também, inviabilizada a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319, do CPP, por não serem adequadas e nem suficientes para o caso.

 

6) A aplicação da lei penal, caso deferida, em patamar mínimo, levando-se em consideração as circunstâncias judiciais favoráveis arguidas em tópico próprio

Quanto ao pedido de que, caso sejam acolhidas as acusações, que sejam aplicadas as circunstâncias favoráveis ao acusado, tais como ter esposa em casamento civil com doença grave e filho menor de idade, os quais necessitam de seus cuidados, para a aplicação da pena em grau mínimo, também não pode ser acatado, tendo em vista que a fixação da pena-base não está baseada nos problemas pessoais do condenado, mas sim nas circunstâncias judiciais prescritas no art. 59 c/c art. 68, ambos do Código Penal.

 

7) Do pedido de fixação do regime aberto para o cumprimento da pena.

Quanto ao pedido para que seja abrandado o regime prisional inicial para o aberto, também não pode ser acatado, tendo em vista que a pena aplicada ao apelante, após a detração, é de 13 (treze) anos 03 (três) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, portanto, ultrapassa 04 (quatro) anos e, de acordo com o prescrito no art. 33 § 2º, alínea “c”, do Código Penal, abaixo transcrito, só pode cumprir pena em regime aberto condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos.

 

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Omissis...

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Omissis....

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

 

8) Do pedido de redução da pena de multa e custas conforme condições econômicas do condenado

Quanto ao pedido de que, em caso de manutenção da condenação em pena de multa e de custas processuais, sejam os montantes reduzidos equitativamente de forma proporcional às suas condições socioeconômicas, por ser o acusado pessoa hipossuficiente nos termos da lei, também não pode ser acatado, tendo em vista que o cálculo dos valores, tanto da multa como das custas não são calculadas com base nas condições econômicas do condenado, mas sim de acordo com os parâmetros legais.

 

Dispositivo

Com estas considerações e, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interposto, tão somente para decotar a agravante prescrita no art. 61, II, j, do Código Penal, mantendo, entretanto, a pena definitiva em sua integralidade e, em consequência, manter inalterada a sentença apelada em todos os seus termos.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

SALA DAS SESSÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, aos vinte dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e dois (20/04/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator